sábado, 1 de Março de 2008

O DIREITO COMERCIAL

é um ramo do direito privado que regula a actividade económica no âmbito do privado, querendo referir-se ao comércio. É, porém de notar que a palavra comércio não está tomada aqui no sentido usual, ou seja, como o define os economistas, sendo um conjunto de actividades relativas à criação dos bens – actividade de mediação entre a produção e o consumo. Mas não é isso o significado de comércio à luz do Direito Comercial, uma vez que este direito se aplica indistintamente ao comércio e à indústria, como disposto no artigo 230º CCom; sendo o industrial, também, comerciante. No entanto, o Direito Comercial, também, não pode ser o direito regulador de toda a actividade económica, desta vez errada por excesso; pois não é verdade que toda a actividade economia seja regida pelo direito mercantil como o caso das indústrias extractivas, a actividade agrícola, as profissões liberais e até os artesãos. A falta de correspondência entre o domínio de aplicação do direito comercial privado e o domínio do comércio revela-se ainda no facto de nem todas as normas e instituições mercantis se destinarem exclusivamente ao comércio; pois de facto elas formam-se, sem dúvida, no âmbito da comercialidade, mas que dele se separa, posteriormente, tornando-se de uso comum como as letras de câmbio. Daí, sempre se ter definido o Direito Comercial como direito privado, o direito privado do comércio, não sendo isto um conceito muito rigoroso. Pois o Direito Comercial não é só relativo ao comércio e antes atrai para a sua órbita, certas outras formas de actividade económica; também, o Direito Comercial vigente não se dirige exclusivamente à satisfação das necessidades comerciais; e, por outro lado, nem todas as normas reguladoras do comércio são da alçada do Direito Comercial concebido como direito privado. Sendo o Direito Comercial um direito privado assenta no Direito Civil, na relação jurídica nas relações privadas. Assim, podemos dizer que o Direito Comercial é um direito especial dentro do direito privado Depois de delimitar as relações jurídico-mercantis do Direito Comercial, importa saber qual a consequência que se segue? E assim, temos: - a relação entre sujeitos que é subsumida numa categoria, ou seja, cabe num tipo definido na lei; - os princípios que são aplicados tendencialmente a todas as normas, depois de definida uma relação como mercantil; e - o Direito Comercial como direito especial, pois não é um direito que regule todos os aspectos da relação jurídica, trata só de alguns aspectos que devam ser tratados de uma forma específica. Portanto, temos um direito comum e um direito especial, ou seja, o Direito Civil e o Direito Comercial. Como se relacionam? Quando se aplica um e quando se aplica outro? Primeiramente, temos de identificar as relações jurídico-mercantis e, depois saber qual e para o que releva. Quanto à identificação das relações jurídico-mercantis, importa esclarecer, que historicamente o Direito Comercial enquanto especial surgiu na Idade Média, num contexto de estabilidade político-militar, começando a ganhar mais relevo uma actividade económica através das trocas – mercadores. Ora, como estávamos num contexto de pacificação, isto levou a uma maior facilidade de comunicação, sendo o comércio uma actividade inerente ao desenvolvimento humano. Portanto, levou a um desenvolvimento novo com uma nova importância na vida social, começando os comerciantes a: - associar-se com objectivos de defesa, passando a andar todos juntos, - associar-se com objectivos de reunir investimentos, criando associações, sociedades; nascendo nesta época as letras de câmbio. Com a corrente institucionalista aparece as corporações, sendo estas associações criadas pelos mercadores que vieram a ser aplicadas no caso de existirem conflitos entre eles – criação dos trabalhadores consulares para aplicarem as regras que se tinham gerado na prática. Cria-se, assim, um novo corpo de regras consuetudinárias, jurisprudenciais, estatuárias, mas não legais. Estas regras criam-se em oposição ao Direito Civil, aplicando-se o Direito Comercial aos membros da corporação. Perante isto, o Direito Comercial começa com uma configuração subjectivista, pois aplica-se aos sujeitos – mercadores ou comerciantes. Isto é a matriz da nova era económica, pois tendia a coincidir a noção jurídica de comerciante – corte vertical, com as actividades abrangidas pelas relações comerciais. Assim, temos 2 linhas de evolução: alargamento objectivo e, por outro lado, o alargamento subjectivo. Ou seja, o desenvolvimento da actividade comercial vai gerar um movimento de potenciar a produção; e assim, começa a surgir a indústria, no caso o modo de produção artesanal. A diferença entre indústria e a produção artesanal baseia-se no facto de respectivamente o resultado final ser imputado ao processo de produção da empresa, em vez de depender da habilidade do artista, existido na indústria uma autonomia do processo. Em suma, o comerciante gera um movimento amontante impondo que se produza algo – alargamento objectivo. Ao lado desta, surge uma “nova classe” – os artesãos, que se vão agrupar em corporações próprias – alargamento subjectivo. O QUE SE APLICA A ESTES? DIREITO COMERCIAL? Além dos artesãos, também por força do regime sucessório na Idade Média, começam a dedicar-se ao comércio os filhos dos nobres que não tinham bens, não estando estes em corporações, logo pelo facto de pertencerem à nobreza. Com isto, desenvolve-se a ideia de actividade objectiva, exercida pelos membros das corporações; e a actividade subjectiva, sendo esta exercida por sujeitos que têm actividades análogas à dos comerciantes. Com esta ideia de actividade subjectiva nasce a ideia de comerciante ocasional, significando que se dedicam ocasionalmente ao comércio, podendo assim, aplicar-se o novo Direito Comercial. Este novo Direito Comercial assentava no critério do comerciante, atendendo agora ao critério objectivo e não subjectivo, isto é, natureza da actividade exercida. Portanto, podemos dizer que o Direito Comercial tem dupla face querendo afirmar que, assenta formalmente no critério subjectivo, ou seja, nos sujeitos estando subjacente o critério objectivo. Reencontra-se, assim, o equilíbrio fazendo-se coincidir o corte vertical e o corte horizontal, respectivamente o comerciante e a actividade exercida. O Direito Comercial não legal, subjectivo passa a ser coberto pela lei – direito legal. No séc. XVIII, com a Revolução Francesa afirma-se a classe mercantil/comercial – a burguesia, sendo esta classe, o motor da revolução. Tínhamos na França por um lado a agricultura e, por outro lado o comércio, pois a indústria não tinha grande expressão, uma vez que a revolução industrial ainda não tinha afectado o país. O Direito Comercial era um direito de casta, um direito privativo de uma certa classe, colidindo com os princípios da Revolução Francesa – princípio da igualdade (a lei aplicava-se a todos); pois a consequência extrema da Revolução Francesa era acabar com a desigualdade. Daí o Direito Comercial ter desaparecido, não interessando isto a ninguém. Não foi o Direito Comercial abolido, mas vai ser remodelado, sendo aplicado a todos e não só a alguns; uma vez que se proclamava a liberdade de exercício de comércio, extinguindo-se as corporações. Elabora-se um Código Comercial, o Código Comercial Francês de 1807 não sendo o Código dos Comerciantes, ou seja, vai atender-se à actividade e não à qualidade dos sujeitos; isto é, atende à natureza da actividade económica. Vem disciplinar os actos de comércio objectivos, sendo este um critério da natureza ou matéria da própria relação em si. Por isso, deixa o Direito Comercial de ser privativo de uma classe e passa a disciplinar os actos de comércio, sejam ou não comerciantes as pessoas que os pratiquem. A noção de ACTO DE COMÉRCIO gera-se nesta fase para substituir a noção do comerciante, no entanto, não há uma noção de acto de comércio, dizendo o artigo 2º CCom que são operações jurídicas (os contratos, os negócios), actos de interposição das trocas – Direito Comercial objectivista. E onde fica a indústria e a prestação de serviços? Vai recorrer-se a uma noção formal de acto de comércio, que é o que está previsto no Código, funcionando como uma placa indicativa de outras direcções – enumeração implícita, ou seja, coincidindo o que se querer definir com o caminho para lá chegar. A noção de acto do comércio é compatível com França, pois coincide com a actividade económica. A indústria, no entanto, é uma estrutura profissional, e como consequência, temos o Direito Comercial objectivo e subjectivo só havendo uma diferença: o Direito Comercial objectivista abrangia, por força de igualdade, algo que o subjectivista não abrangia na Idade Média – o comércio ocasional, pois abrange o Direito Comercial, todos aqueles que pratiquem actos previstos na lei. Assim, o que continua a designar o Direito Comercial é a actividade profissional e não o comércio ocasional. A partir do Código Francês, aparece o Código Alemão de 1897. A Alemanha, no séc. XIX sofreu uma industrialização acelerada e, também, uma financialização. Portanto, na vanguarda da Alemanha está a indústria e o sector financeiro, tendo este sector grande força na indústria, vindo a imprimir de novo ao Direito Comercial um acento rasgadamente subjectivo e profissional. Como não se podia, quanto ao sector financeiro, falar em unificação do Direito Comercial e Civil; então faz isto ressurgir o Direito Comercial numa feição subjectivista. Ou seja, era o direito dos comerciantes, e estes são aqueles que se dedicam à actividade económica e que se assumem como tais. Uma orientação análoga à do legislador alemão é a seguida pelo Código Italiano de 1942. Assenta basicamente no comerciante, fazendo uma grande referência à empresa, saltando à vista pela indústria; significando que assenta no acto de comércio formal, trazendo este a actividade mercantil. Passa, assim, o direito mercantil a centralizar-se nas empresas, estando por detrás aquele que exerce profissionalmente uma actividade económica organizada com vista à produção ou à troca de bens ou serviços. Assim, no séc. XX, o Direito Comercial é o direito das empresas, relação entre empresas comerciais – novo corte vertical. Os actos comerciais servem, então para trazer para o Direito Comercial as actividades comerciais mais desenvolvidas. O DIREITO COMERCIAL É O DIREITO DOS ACTOS COMERCIAIS, DAS EMPRESAS E DOS COMERCIANTES – artigo 1º, 2º, 230º e 463º CCom. EM SUMA, o Direito Comercial é um direito especial dentro do direito privado, uma vez que regula a actividade económica no âmbito das relações jurídicas privadas. O Direito Comercial delimitou-se primeiro pelos sujeitos e depois pelos actos de comércio. Os actos de comércio vêm acabar com o direito de casta, para se aplicar a todos, ou seja, aos profissionais e aos que ocasionalmente se dedicam ao comércio. O subjectivismo comporta um grande alargamento (profissionais e não profissionais), pois podia deixar de haver unidade com o objectivismo; daí voltar-se ao subjectivismo para tentar que exista essa unidade. O Direito Comercial tem de ter instrumentos próprios como os actos de comércio e outros. A noção de actos de comércio é um conceito jurídico influenciado por circunstâncias ideológicas e políticas. Os actos de comércios são o critério que corresponde à comercialização de sectores específicos dentro do Direito Comercial, pois permite comercializar a actividade comercial propriamente dita. Mas é impossível construir um conceito unitário de acto de comércio, dado o carácter heterogéneo das várias actividades reguladas nas leis comerciais, pois alguns são considerados como actos por serem eles acessórios de outros actos como o mandato, o empréstimo, o penhor a fiança e outros; ou por pertencerem ao âmbito de uma actividade mercantil profissional ou de uma empresa mercantil. O Código Francês era um Código objectivista, pois o acto de comércio visa regular as actividades mercantis. O Direito Comercial é como foi dito anteriormente o direito dos actos de comércio, das empresas e dos comerciantes. O artigo 362º CCom traz noções de outros sectores , tendo aqui de recorrer à noção de empresa como a indústria transformadora – artigo 230º CCom. O artigo 366º CCom dá-nos a NOÇÃO DE EMPRESA ADMITINDO A INDÚSTRIA TRANSFORMADORA E A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Assim, pode concluir-se que parte da empresa e não de acto de comércio, pois este só traz para o Direito Comercial as actividades comerciais mais desenvolvidas. Estes critérios não são alternativos, mas podem concorrer para a delimitação das relações. Também, verifica-se que a distância entre estes 2 critérios é reduzida pelo facto de a concepção subjectivista não dispensar a determinação, por forma objectiva, dos actos que se considerem comerciais; a concepção objectivista, por outro lado, também, nos diz que comerciante é todo aquele que habitualmente se dedique à prática de actos comerciais. Todos utilizam noção de acto de comércio e em todos assume importância maior ou menor a noção de comerciante. A grande diferença traduz-se no facto de enquanto no sistema subjectivo só são comerciais os actos praticados pelos comerciantes, por quem exerce profissionalmente o comércio; no sistema objectivo não se tende à qualidade do sujeito, ficando ainda sujeitos ao ordenamento mercantil os próprios actos isolados de comércio – comércio ocasional. No Código Comercial Português, o artigo 1º vem reger os actos comerciais, que demonstra que é um Código objectivista, vindo, assim, recusar o subjectivismo. O artigo 2º CCom vem estabelecer que os actos de comércio são os que estão previstos no Código, havendo uma enumeração implícita; que leva à conclusão que o que se quer definir e o que fazemos para lá chegar é o mesmo. Assim, converte a empresa para trazer para o Direito Comercial a indústria e a prestação de serviços – critério subjectivista. A especificidade do Direito Comercial está na ideia de profissão, ou melhor dizendo, empresa, e daí se explica que certos sectores da actividade económica não estejam no âmbito do Direito Comercial. Quanto à empresa, não se sabe muito bem o que é, dizendo Orlando Carvalho que empresa é uma noção pré-jurídica. PORQUE FICA DE FORA A AGRICULTURA ? Em primeiro lugar, a empresa tem de ser um processo que se estrutura numa determinada forma destinada à produção em sentido amplo, abrangendo isto, as prestações de serviço. Em suma, abrange as pessoas e os meios. Em segundo tem de ter autonomia, ou seja, o produto tem de ser imputado ao processo e não a alguém do processo, como no caso do artesão, onde não há autonomia, e por isso não há empresa, até pelo artigo 230º CCom que nos refere que o artesão nunca esteve no Direito Comercial, porque existe um modo de produção artesanal e não um modo de produção industrial. Portanto, não há autonomia, nem empresa se o produto depender de factos extrínsecos ao processo, como o caso da agricultura, explicando-se assim a exclusão desta actividade do Direito Comercial. Em suma, a agricultura não é exercida em módulos empresariais, não há autonomia, porque depende de elementos externos como o clima e pragas. O sentido da inclusão de actividades e de exclusão das mesmas tem a ver com a empresa. No entanto, temos um acto de comércio por excelência sendo a compra e venda regulada no CCom, desde logo pelo artigo 2º pela noção de actos de comércio, num direito objectivista. Contudo, o artigo 463º CCom faz referência à COMERCIALIDADE DAS COMPRAS COM O INTUITO DE REVENDA. Ou seja, o legislador viu o lado da compra e o lado da venda como acto de revenda, sendo, assim, um acto de comércio. A compra e venda é um acto objectivo por causa da intenção, pois elas são iguais, o que as distingue é a intenção. Assim, acto de comércio objectivo é aquele que está previsto no Código e não depende da qualidade do sujeito, ou seja, independentemente de factores subjectivos, justificando-se estes factores subjectivos pelo tráfego comercial, por causa dos comerciantes. Este regime de compras e vendas mercantis está previsto nos artigos 463º ss CCom. O nº 1 do artigo 464º e nº 1 do artigo 463º EXCLUI AS COMPRAS E VENDAS PARA O USO PARTICULAR. O ponto de partida do Código Comercial é objectivista, mas com elementos mínimos subjectivistas, porque não desconhece a empresa nem o comerciante, considerando-os como na realidade. Assim, estes elementos mínimos subjectivos levam-nos para os actos que comercializam o comércio em sentido económico, caracterizado pela revenda – ARTIGO 463º CCOM E DEPOIS PARA A INDÚSTRIA TRANSFORMADORA (EMPRESA) PELO CRITÉRIO DO ARTIGO 230º, Nº 1 CCOM E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS , também, através da empresa como o banco. Assim, podemos dizer que, a indústria e as prestações de serviços são exercícios profissionais, são comerciais; o comércio, em sentido económico mais amplo, abrange os exercícios profissionais e os ocasionais. Exclui-se a agricultura, porque depende de exterioridades; e o artesanato, porque não corresponde ao modo de produção industrial. O artigo 464º conjugado com o 230º CCom diz-nos que não são comerciais, o comércio ocasional, nem as explorações agrícolas nem os artesãos. Há um outro sector que é excluído do Código Comercial, mas que não é dito explicitamente que é as profissões liberais, porque as prestações de serviços só são comerciais se exercidas empresarialmente, uma vez que dependem de factores externos como o caso do médico, onde falha a autonomia, a autonomia do resultado perante o sujeito. Contudo, tem-se assistido a uma grande evolução de mercantilização e depois de comercialização, e devido a isto, muitas actividades são trazidas para a actividade económica como o caso do desporto. Portanto, a empresa tenta alargar o seu âmbito, levando a que actividades não empresariais inicialmente sejam trazidas para o âmbito do Direito Comercial como a agricultura quando feita em estufas, com produtos para as pragas, deixando aqui o produto de depender de elementos extrínsecos. Exemplo disto além da agricultura são a medicina em certas áreas como a radiologia, até mesmo uma clínica fora o diagnóstico e o tratamento que não são empresariais. Outro exemplo é a sociedades de advogados com advogados especializados em certas áreas, dependendo aqui o produto não de um, mas de muitas pessoas. O artigo 230º CCom diz que a agricultura está fora do âmbito do Direito Comercial, mas não é bem assim. Pois quanto a esta norma temos a estatuição (haver-se-ão por comerciais) e a previsão (as empresas); o que significa que o § 1º não exclui a comercialidade, apenas constata a sua empresarialidade, bem como § 2º que é uma excepção à previsão, não excluindo que elas sejam comerciais. O artigo 464º, nº 3 e 230º, nº 2 CCom não fala da agricultura, só o § 2º do artigo 230º CCom. Importa, agora, analisar a noção de empresa, segundo Orlando Carvalho, que defendia que empresa era uma noção pré-jurídica e que para se classificar como tal teria de obedecer a estes requisitos:
1. um processo que se estrutura numa determinada forma destinada à produção em sentido amplo (prestações de serviços), onde se abrange a pessoa e os meios; 2. autonomia funcional, uma vez que o produto tem de ser imputado ao processo e não a alguém do processo; 3. extroversão, pois é um processo virado para o exterior e não para o interior, querendo dizer que é virado para o mercado, com a empresa como novo sujeito económico; 4. autonomia financeira, pois tem a empresa de visar excedente, ou seja, lucro. É uma noção pré-jurídica, uma vez que o que não corresponder a estas normas não vale para o direito, mas tudo o que corresponder a estas normas pode não valer para o direito. Contudo, não se pode dizer que o Direito Comercial é o direito das empresas, pois restringe demasiado, porque há muitos mecanismos que foram engendrados pelas empresas e não servem o Direito Comercial. Como exemplo disto temos o caso do cheque, que se revelou tão útil, que saiu do domínio da empresa tornando-se um instrumento comum. Assim, é restrito, porque o Direito Comercial abrange todos os mecanismos inspirados na empresa que depois se tornam comuns.
QUAL O CRITÉRIO QUE DISTINGUE AS RELAÇÕES JURÍDICAS PRIVADAS DAS RELAÇÕES QUE SE APLICAM AO DIREITO COMERCIAL? A resposta em termos de justificação está na empresa, ou seja, a sua existência justifica que se desencadeie um regime próprio – o Direito Comercial. Os vários critérios: acto de comércio, comerciante e empresa não se opõem uns aos outros, estão todos ligados à comercialização, ou seja, o comércio liga-se ao acto de comércio no sentido económico, mas aplicado à indústria é inconcebível. É, assim, vista a empresa como fundamento da autonomia do Direito Comercial. No Direito Comercial Português, não sendo um direito empresarialista, a empresa não é definida. O que pode acontecer é dizer que para efeito de determinado regime deve entender-se empresa de uma certa forma. Vamos, assim, procurar à realidade, à economia o que é a empresa, ou seja, temos de procurar uma noção a partir do que ela o é na realidade; verificar qual é a aspiração que ela supõe e tratá-la pelo direito, encontrando uma noção intermédia, que é a noção pré-jurídica de empresa, segundo o Dr. Orlando Carvalho. Neste contexto, empresa define-se como um processo destinado à produção em sentido amplo (prestação de serviços) objectivado que se caracteriza pela autonomia funcional, isto é, o resultado liga-se ao próprio processo e não a elementos intrínsecos do processo. Assim, exclui-se da empresa o escritório do advogado, o consultório médico; em suma as profissões liberais. Esta nota da autonomia funcional exclui, também, a agricultura e o artesanato. Mas, também, se caracteriza por outra circunstância: o processo extrovertido com a empresa como nova entidade no plano económico. Ainda, se caracteriza a empresa pela sua autonomia finalística, onde esta visa obter um excedente, significando a auto produção com vista a assegurar a sua continuidade e a obtenção de lucro. Com a troca, a empresa entra no mercado com vista a ser um sujeito emissor e receptor de mensagens produtivas. Temos, assim, 3 dimensões da empresa que são utilizadas de forma isolada, na linguagem corrente:

  • 1. SUBJECTIVA, a empresa enquanto actividade do sujeito e enquanto processo.
  • 2. OBJECTIVO, a empresa enquanto bem o património do sujeito.
  • 3. INSTITUCIONAL, a empresa enquanto sujeito no plano económico.

Vamos agora, depois de detectado o que é a empresa, procurar saber quais são os interesses que a existência de uma empresa postula e as suas características? A mais importante característica é a DO INTERESSE NA TUTELA DO CRÉDITO. Esta tutela do crédito é um aspecto fundamental, pois é a forma de proteger o credor, uma vez que no Direito Comercial quando dois ou mais sujeitos contraem uma dívida; um responde pela totalidade da dívida. Outra característica é A TENDÊNCIA PARA A DESFORMALIZAÇÃO E DESCOMPLEXIBILIZAÇÃO DOS NEGÓCIOS. No Direito Civil há muitas e importantes excepções ao princípio da liberdade de forma. No Direito Comercial, o princípio é o da máxima liberdade de forma – artigo 15º CCom. Temos, assim, a empresa assentando tendencialmente na riqueza mobiliária, em bens móveis que circula rapidamente, de acordo com o artigo 1º e 2º do Dec-Lei nº 453/99. Por outro lado, temos O INTERESSE NA CONSERVAÇÃO DA EMPRESA, isto é, preservação da sua unidade, causa da sua integralidade sobretudo na transmissão da empresa. Um aspecto fundamental da transmissão está previsto no artigo 115º, nº 1 RAU, que nos vem dizer quando há transmissão da empresa como prédio arrendado, transmitindo-se independentemente da posição do senhorio. Um outro aspecto fundamental é o facto do próprio regime na transmissão de quotas nas sociedades, que é diferente de empresa, pois as sociedades são o sujeito que detêm a empresa. Outra característica é A TUTELA DA EXPLORAÇÃO LUCRATIVA, como no caso do contrato de locação financeira –Dec-Lei nº 148/95 e artigo 11º, nº 1 e 3. Uma outra é o INTERESSE DA INCONDICIONALIDADE como no contrato de garantia bancária. A TUTELA DA SEGURANÇA E FIRMEZA NAS TRANSACÇÕES é uma outra característica. Uma última é A TUTELA DA APARÊNCIA, aparência esta que se gera, podendo levar à responsabilização; ou seja, é aparente contra aquilo que pode ser a realidade, pelo artigo 23º do Dec-Lei 17/96. Em suma; resulta do artigo 1º CCom que o nosso CCom aplica-se aos actos de comércio, que é o centro do nosso sistema, podendo ter por detrás uma empresa. Estes actos de comércio estão definidos no artigo 2º CCom, não tendo uma noção substancial que se divide em 2 PARTES:
POR UM LADO OS ACTOS OBJECTIVOS E COMÉRCIO E POR OUTRO. O nosso Código faz uma definição de actos de comércio por remissão, que vem regulada neste Código não exaustivamente, pois basta que estejam previstos e a lei dê alguns efeitos como a compra e venda, o mandato, o depósito, as operações bancárias e outras.
Em segundo, tem de ser interpretado em sentido amplo, pelo facto de existir o Código e Leis avulsas que vem substituir normas do Código, como o caso da Lei da locação que é uma lei comercial, porque as soluções que ela consagra são tipicamente comerciais e não civis. Artigo 2º CCom: “Serão considerados actos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código, e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar.” Artigo 1º CCom: “ A lei comercial rege os actos de comércio sejam ou não comerciantes as pessoas que neles intervêm.” Artigo 2º CCom: “Serão considerados actos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código, e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar.” Artigo 230º CCom: “ Haver-se-ão por comerciais as empresas, singulares e colectivas (…)” Artigo 463º CCom: “ São consideradas comerciais as compras de coisas móveis para revenda (…); a venda de coisas móveis (..), as compras e revendas de bens imóveis ou de direitos a eles inerentes (…), as compras e vendas de partes ou de acções de sociedades comerciais.”
Artigo 362º CCom: “São comerciais todas as operações de bancos tendentes a realizar lucros sobre numerário, fundos públicos ou títulos negociáveis, e em especial as de câmbios, os arbítrios, empréstimos, descontos, cobranças, aberturas de créditos, emissão e circulação de notas ou títulos fiduciários pagáveis à vista e ao portador.” Artigo 366º CCom: “O contrato de transporte por terra, canais ou rios considerar-se-á mercantil quando os condutores tiverem constituído empresa ou companhia regular permanente. § 1º Haver-se-á por constituída empresa, para os efeitos deste artigo, logo que qualquer ou quaisquer pessoas ou animais, alfaias ou mercadorias de outrem. § 2º As companhias de transportes (…) para as sociedades comerciais (…). § 3º As empresas e companhias mencionadas (…) designadas (…) de transportador. § 4º Os transportes marítimos (…) regulados (…) Código.” Artigo 1º CCom: “ A lei comercial rege os actos de comércio sejam ou não comerciantes as pessoas que neles intervêm.” Artigo 230º CCom: “ § 1º Não se haverá como compreendido no nº 1 o proprietário ou o explorador rural que apenas fabrica ou manufactura os produtos do terreno que agriculta acessoriamente à sua exploração agrícola, nem o artista, industrial, mestre ou oficial de ofício mecânico que exerce directamente a sua arte, indústria ou ofício, embora empregue para isso, ou só operários, ou operários e máquinas. § 2º Não se haverá como compreendido no nº 2 o proprietário ou explorador rural que fizer fornecimento de produtos da respectiva propriedade. § 3º Não e haverá como compreendido no nº 5 o próprio autor que editar, publicar ou vender as suas obras.” Artigo 463º CCom: “ São consideradas comerciais as compras de coisas móveis para revenda (…); a venda de coisas móveis (..), as compras e revendas de bens imóveis ou de direitos a eles inerentes (…), as compras e vendas de partes ou de acções de sociedades comerciais.” Artigo 464º, nº 1 CCom: “Não são consideradas comerciais as compras de quaisquer coisas móveis destinadas ao uso ou consumo do comprador ou da sua família, e as revendas que porventura desses objectos se venham a fazer.” Artigo 463º, nº 1 CCom: “São consideradas comerciais as compras de coisas móveis para revenda, em bruto ou trabalhadas, ou simplesmente para lhes alugar o uso.” Artigo 463º CCom: “ São consideradas comerciais as compras de coisas móveis para revenda (…); a venda de coisas móveis (..), as compras e revendas de bens imóveis ou de direitos a eles inerentes (…), as compras e vendas de partes ou de acções de sociedades comerciais.” Artigo 230º, nº 1 CCom: “Haver-se-ão por comerciais as empresas, singulares ou colectivas, que se propuserem a transformar, por meio de fábricas ou manufacturas, matérias-primas, empregando para isso, ou só operários, ou operários e máquinas." Artigo 15º RAU: “É permitida a transmissão por acto entre vivos da posição do arrendatário, sem dependência da autorização do senhorio, no caso de trespasse do estabelecimento comercial ou industrial.”

MUITO UTIL....

Como sabemos o Dto. comercial é um Dto. especial no âmbito do Dto. privado, podendo ser descrito, de certo modo, como um sistema jurídico-normativo que disciplina de forma especial os actos de comercio e os comerciantes; isto, é claro sem excluir de todo a aplicabilidade do Dto. civil, enquanto Dto. comum e subsidiário, pois, temos de ter em conta que a legislação civil é fonte de Dto. comercial, mostrando-nos o Art. 3 C.Com que há questões no âmbito da comercialidade que podem ser decididas pelo Dto. Civil.
Visto isto, podemos dizer que aplicamos o Dto. comercial sempre que estejamos perante um acto de comércio Art. 1 C.Com, sendo que neste sentido é importante ter em conta o Art. 2 C.Com, que nos mostra a possibilidade de estarmos perante um acto de comercio; neste âmbito realça-se o facto de o acto de comercio podê-lo ser em sentido Objectivo e ou em sentido subjectivo.
Assim é importante desde logo ver se estamos perante um acto Objectivamente comercial, sendo que neste sentido, acto objectivamente comercial é todo aquele que se achar especialmente regulado neste código, como é o caso dos Art. 463; Art. 231; Art. 362, Art. 366; Art. 394; Art. 397; Art. 403; Art. 425; Art. 477; Art. 480 C.Com entre outros.
Podemos porem encontrar ainda actos objectivamente comerciais, noutros regulamentos fora do C.Com, regulamentos estes que vem substituir as normas do Dto. C.Com como é o caso do RAU, sendo que neste âmbito a lei é comercial, não porque se auto-qualifica como comercial, mas porque regula e responde a interesses tipicamente comerciais, que são diferentes dos interesses civis. Como tal, temos de ter em conta que neste regulamento nem todas as normas são comerciais, mas apenas as dos Art. 111; e; 115 RAU, pois só estes respondem a interesses tipicamente comerciais.
Caso o acto não esteja expressamente previsto na lei, como sendo comercial, é importante averiguar se cabe no âmbito do Art. 230 C.Com, pois, como sabemos este Art. Tem desde logo como efeito directo e imediato qualificar certas empresas como comerciais, e ainda trazer para a esfera da comercialidade actos ligados á empresa, ou seja os actos fundamentais e essenciais á actividade das empresas comerciais devendo estes ser entendidos como actos de comércio uma vez que são actos estruturantes e caracterizadores da actividade.
No âmbito do art. 230 C.Com, temos ainda de ter em atenção quais as actividades previstas e quais as actividades excluídas, sendo relativamente a este ponto, excluídas as actividades que não estão inseridas numa estrutura produtiva que se pode considerar como empresa, sendo portanto necessário por vezes fazer uma interpretação extensiva para que possamos inserir actividades que não estão expressamente previstas no Art. 230.
Se em todo o caso o acto em questão não cair em nenhum dos casos acima previstos então o acto não é Objectivamente comercial, porem pode dar-se o caso de ele o ser em sentido Subjectivo, tendo nesta situação de respeitar a 2ª parte o ato 2 C.Com; ou seja, para que o acto seja subjectivamente comercial é necessário desde logo que se verifiquem 3 requisitos cumulativos, sendo o primeiro deles o facto de o sujeito que pratica o acto ter de ser comerciante. Art.2ºàArt.13º C.Com. em segundo lugar, O acto que o comerciante pratica não pode ter uma natureza essencialmente civil, sendo aqui necessário ver se em abstracto este acto pode ser comercial ou não; E por ultimo e como terceiro requisito, não pode resultar o contrário do próprio acto, ou mesmo que resulte, o acto será sempre subjectivamente comercial se tiver uma efectiva conexão com o comércio do sujeito.
Verificados estes aspectos podemos dizer que estamos perante um acto de comercio, devendo portanto ser aplicado o Dto. Comercial, não invalidando porem, que em certos casos seja também aplicado o Dto. Civil de forma subsidiária, pois casos há em que o legislador deixa de caso pensado aspectos das relações comerciais para serem reguladas pelo Dto. Civil. Ou ainda nas situações em que há uma verdadeira omissão da regulamentação, ou seja há situações em que o legislador comercial não regulou, mas também não remete a resolução para o Dto. civil, consistindo este aspecto nua verdadeira lacuna da lei. Porem nestes casos é importante desde logo saber que não basta que o Dto. comercial seja omisso, sendo necessário verificar se o próprio Dto. comercial não tratou determinada matéria por achar conveniente a aplicação do Dto. civil. Outra situações há em que nem á resposta no Dto. comercial nem respostas no Dto. civil, sendo nestes casos necessário recorrer á utilização da analogia, como forma de resolução de alguns problemas.
Visto isto temos agora de apreciar o caso em concreto e averiguar se estamos perante actos de comércio ou não, e consequentemente, proceder á sua caracterização e resolução dos casos em concreto.





TEORIA DA APARENCIA
Como sabemos na vida mercantil, a actuação dos sujeitos é caracterizada pela organização, sendo portanto a empresa uma estrutura complexa, onde devido a diversos factores surge a necessidade de participação de outros e inúmeros agentes colaboradores alem do proprietário (empresário), como são o caso dos agentes, dos mandatários, dos gerentes ou até mesmo os simples trabalhadores. Ora esta situação pode levar a alguma confusão, sendo que á vista de terceiros, esta relação não é conhecida, sendo que também não o tem que ser, podendo, caso contrario perturbar de certo modo o bom funcionamento da empresa.
Devido a este facto podemos ver que por vezes são geradas no âmbito do Dto. comercial, varias situações em que a aparência não coincide com a realidade, como serão desde lodo as situações referentes á matéria das letras e livranças, onde desde logo podemos ver que o portador não é o real titular do Dto. inscrito no titulo, porem ele apresenta-se como legitimo portador do titulo de credito.
Nestas situações o agente ou representante cria de tal modo uma situação de aparência que um terceiro acaba por acreditar e confiar de forma justificada no facto de que aquele agente é realmente o proprietário, pois ele age como tal…
Nas situações de aparência há desde logo a necessidade de o real proprietário contribuir de certa forma para que se crie um cenário, para que o terceiro possa fundar a confiança e assim proceda á realização do negócio.
Deste modo a aparência criada pelo comerciante (Empresário), no âmbito da sua actividade, produz efeitos na sua esfera jurídica, imputando-lhe de certo modo as consequências jurídicas que a lei associa á existência de uma realidade aparente.

Empresa como fundamento do regime comercial e o seu papel na delimitação face ao Dto. civil –

actividades económicas incluídas (comercio industria e prestação de serviços) e sentido das exclusões da (agricultura, artesanato e profissões liberais)
A empresa é uma estrutura complexa de pessoas, bens, Dtos. e serviços, na qual está patente a ideia de organização, destinando-se á produção em sentido amplo (produtos e serviços) objectivado, que se caracteriza pela autonomia funcional. (aqui o resultado liga-se ao próprio processo e não a elementos intrínsecos do próprio processo).
A empresa coloca-se no tráfego com vista obter uma excedente troca de produtos e serviços; ou seja ela entra no mercado com o objectivo de ser sujeito emissor e receptor de mensagens produtivas, obtendo através deste processo o lucro.
Quando falamos de empresa, temos de ter em conta que esta pode assumir desde logo diversas dimensões, que são utilizadas de forma isolada na linguagem corrente; ou seja, podemos apreciar o seu conceito em sentido subjectivo, tratando-se aqui de empresa enquanto actividade do sujeito; e enquanto processo. Por outro lado, Podemos entende-la em sentido Objectivo, referindo-nos aqui a empresa enquanto bem no património do sujeito. E pode ainda ser entendida em sentido institucional, reportando-nos neste ambito á empresa enquanto sujeito no plano económico.
O Dto. comercial é hoje o Dto. das empresas, ficando de fora do Dto. comercial as actividades económicas não capitalistas e que não estão inseridas numa estrutura produtiva organizada, visando a obtenção de lucro (empresa), assim como acontece com a agricultura tradicional, com o artesanato e com as profissões liberais.
Visto isto podemos desde logo afirmar que a empresa apresenta-se também no plano jurídico, como um critério apto a delimitar o campo de aplicação de normas jurídicas ou mesmo de um sector de regulamentação.








Dto. Comercial –é um corpo de normas jurídicas (princípios e regras) de Dto. Privado, mas que incide sobre relações jurídicas de natureza comercial.
Hoje, encontra-se autonomizado do Dto. Civil – essa autonomia remonta já à Idade Média.

É um ramo de Dto. Privado – porque trata das relações entre sujeitos colocados em pé de igualdade jurídica.

É um ramo de dto. privado especial – porque trata das relações jurídicas comerciais, afastando-se das restantes relações jurídicas privadas reguladas pelo Dto. Civil

Sendo um dto. especial, tem fronteiras e é através do próprio Código e das normas delimitadoras que se determinam as tais fronteiras.
- Normas delimitadoras gerais: estabelecem fronteiras para as matérias gerais (art. 1º, 2º e 230º C.Com.),
- Normas delimitadoras especiais: estabelecem fronteiras para casos concretos (ex: contrato de compra e venda, mandato).


Fronteiras que o Dto. Comercial delimita para si

Art. 1º - Tem implícita uma concepção objectiva (dá importância ao acto e não à pessoa).
Este art. dá importância ao tipo de acto praticado que, por si, tem qualidades que o permitem classificar como o acto de comércio. (Ex: uma compra e venda tanto pode ser civil como comercial. É comercial quando é feita para revenda e é civil quando é feita para uso próprio).

Art. 2º - Diz que há dois tipos de A.C. (actos de comércio):
Os que estão previstos no Código (concepção objectiva);
Os outros que são praticados para comerciantes (concepção subjectiva que atende às pessoas em si).

Análise do art. 2º:
Temos de fazer uma interpretação extensiva da palavra “código”. A.C. são os que estão previstos no “código” mas também em toda a legislação avulsa. Este art. foi elaborado em 1888.
O Código não dá uma noção de AC porque AC é o que está previsto na lei.
O Código opta por uma enumeração exemplificativa, deixando ao intérprete a liberdade de retirar a noção.
Mas nem todos os actos previstos na lei são comerciais por natureza intrínseca. Há actos previstos na lei, que pressupõem a qualidade de comerciante para serem comerciais (não há neste art. 2º, uma pura concepção objectiva)
Nunca há acto de comércio duplo, isto é, ao mesmo tempo objectivo ou subjectivo.


O âmbito e o enquadramento do Dto. Comercial não é pacífico


1º Aspecto – a designação “dto. comercial” deve ser entendido num âmbito essencialmente jurídico; no domínio da ciência jurídica.

2º Aspecto – temas que formam o objecto do dto. comercial:

  1. As regras sobre os agentes da vida comercial; comerciantes, em especial sobre os comerciantes enquanto PC’s – sociedades comerciais;
  2. As normas que regem os actos jurídicos que estruturam a vida comercial ou dela decorrem – os actos de comércio;
  3. A concepção e regime das estruturas organizativas através dos quais são exercidas ou actividades económicas que se enquadram no conceito jurídico de “comércio” – É a problemática da empresa ou do estabelecimento comercial;

Os títulos de crédito;


Evolução Histórica do Dto. Comercial

  1. São escassos os elementos legados sobre regras comerciais no Mundo Antigo.

    - No Código de Hamurabi (Babilónia 1700 a.C.) existem algumas normas sobre cH2 (sociedade, empréstimo, juros, depósito, comissão).
    - Fenícios, embora grandes comerciantes, só criaram algumas noções de Dto. Marítimo.
    - Gregos, também dedicados ao comércio, vestígios de regras do seu Dto. Marítimo.
    - Romanos, não criaram regras específicas de dto. comercial incorporando o ius civile, normas sobre o comércio. A influência do comércio atenuou o formalismo primitivo do dto. civil romano, levando a admissão de contratos convencionais (compra-venda) e inspirou o aparecimento do ius gentium ( regras jurídicas não privativas dos cidadãos romanos).

    Conclusão:

    O Dto. Comercial na Antiguidade está principalmente relacionado com o comércio marítimo no Mediterrâneo, entre povos e cidadãos independentes e por isso sujeitos a leis variadas. Prevalece a boa-fé e a confiança, nas convenções e nos tratados e usos .
  2. É na Idade Média que adquire expressão própria, com o desenvolvimento (após as invasões bárbaras) das cidades comerciais de Itália, na Flandres e na Alemanha.

    - Aparecimento e desenvolvimento das feiras.
    - Comerciantes enriquecem e assumem o poder (após a crise do sistema feudal).


    Surge assim o Dto. Comercial cujas fontes são o dto. corporativo das mercadores ( regulamentos da profissão onde se sedimenta usos mercantis);
    Nos estatutos dessas cidades, como nos forais das nossas cidades e vilas mercantis, surgem regras aplicáveis aos mercadores e à sua actividade.
    Aparecem as regras consulares: Consulat de la mer…
    Toda esta actividade normativa desenvolveu-se mais com o impulso dos Descobrimentos, que activaram o comércio marítimo.

    Conclusão:
  • Surge um Dto. Comercial cujas fontes são: estatutos das corporações mercantis; os costumes mercantis e a jurisprudência dos tribunais consulares.
  • Não é uniforme.
  • Aplica-se o “ius mercatorum” a todas as relações jurídicas dos comerciantes (entre eles ou com outras classes), prevalecendo sobre o dto. canónico e o dto. civil: - subjectivista, - corporativo, - consuetudinário (fortemente baseado nos costumes), - internacionalista,

3. Na Idade Moderna, as corporações perdem importância face à afirmação crescente do poder real. O Dto. Comercial passa a ser um dto. de fonte estadual, atenua-se o seu internacionalismo e acentua-se a sua matriz nacional.

Assim sucedeu em Portugal, onde as corporações subsistiram até ao séc. XIX, ao mesmo tempo que os governantes dão mais atenção às questões comerciais.

Foram criadas duas compilações com normas mercantis: (as duas ordenações de Luís XIV promulgadas por Colbert).
- 1673 sobre comércio terrestre;
- 1681 sobre comércio marítimo.
Na primeira data, constituíram-se os primeiros esboços daquilo que mais tarde viriam a ser as codificações da Idade Contemporânea.
Entre nós merece especial atenção a Lei da Boa Razão de 1769 – que mandou suprir os casos omissos das leis internas através do recurso às “ leis económicas, mercantis e marítimas das nações civilizadas”.



Jurisdição Comercial

Além da parte substantiva, temos o Dto. Adjectivo.
Em consequência do movimento edificado, estendeu-se ao chamado Dto. Adjectivo constituindo-se os Códigos Comerciais e surgindo também o Código das Falências (1899). Os Códigos vigentes nesta data foram revogados pelo C.P.C. de 1939.
Os tribunais de comércio em 1932 que só tratavam de acções comerciais, foram extintos trazendo consequências negativas porque os tribunais emitem sentenças quando decidem e a partir daí nasce a jurisprudência. Se continuassem a haver os tribunais de comércio, os casos eram muito mais fáceis de consultar, investigar e resolver. Por outro lado, também sucedeu que os processos perderam solenidade porque deixou de haver tribunal especializado. Daí que está nesse momento a ser feita jurisdição comercial:

  • Criaram-se tribunais marítimos só para problemas do foro marítimo em Lisboa, Leixões, Faro, Funchal e Ponta Delgada. Actualmente o único que existe é o de Lisboa. Foi uma forma de retirar ao tribunal comum a jurisdição embora não tivesse dado certo.
  • Recriação do tribunal de comércio, Lei 3/99 de 3 de Janeiro mas que não alcança a totalidade das matérias que lhes dizem respeito e limita-se a determinadas matérias nomeadamente sociedades comerciais, exercício de dtos. sociais, dissolução e liquidação do Estado, propriedade industrial, acções em matéria de registo pericial e na defesa da concorrência.
  • Nos anos mais recentes, a evolução do Dto. Comercial tem sido global no que diz respeito ao dto. de empresa. Desde 1977 que há uma comissão que permite uma concepção de estrutura do Dto. de Empresa.
  • Estabelecimento Comercial.
  • Códigos de processo especiais de recuperação de empresa e falência. A lei 53/04 é definida como toda a organização de factores de produção de actividade agrícola, comercial, industrial ou prestação de serviços. Este conceito é muito abrangente.
  • O comércio electrónico deriva das inovações tecnológicas dos meios de comunicação em que se verifica, cada vez mais, a contratação electrónica por declarações de vontade.

    Fontes do Dto. Comercial
  • A lei comercial é a fonte primordial do nosso Dto. Comercial que está consagrado no nosso Código Comercial. Este código já foi elaborado à 116 anos e por isso é natural que hajam falhas ao nível da regulamentação de certas matérias.
  • A lei civil não é fonte de Dto. Comercial. É um dto. Privado especial e aplica-se às relações mercantis.
  • O Art. 3º do Código Comercial (C.Com.) não nos refere como fontes do Dto. comercial os usos e costumes mas o art. 68º, 67º e 237º fazem remissão aos usos. Temos uma opinião exclusivista de Ferrer Correia que afirma ser apenas a lei a fonte de dto. Comercial pois os usos são matéria de dto. e não dtos. em si. Pupo Correia afirma também como fontes a jurisprudência, a doutrina e as convenções comerciais. Coutinho de Abreu separa as fontes em: - externas (convenções internacionais, regulamentos e directivas da UE); - internas (lei, jurisprudência, doutrina e usos e costumes).

Empresa – Conceito de empresa comercial – Art. 230º C.Com. (onde acaba a matéria civil e começa a económica). É uma actividade privada.

Comércio – actos e obrigações dos comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar.

Art. 102º - Obrigação de juros
Têm-se verificado inúmeras alterações aos juros e às taxas aplicadas, que presentemente vão dar mais baixas, depois essencialmente da entrada da moeda única (euro) da União Europeia.

Contrato de Adesão – A toda uma ideia de adesão das partes às suas cláusulas (do contrato). Só uma das partes impõe a sua vontade. À outra parte resta-lhe aderir. É um contrato com cláusulas objectivistas.

Art. 230º - Empresa comercial
No nosso dto. Comercial, encontram-se conceitos objectivistas. O dto. Comercial não é composto por normas excepcionais. As normas excepcionais não se confinam só à diferença, entrando em conflito com as normas gerais.

Art. 3º - Critérios de Integração
Serão decididas pelo Dto. Civil. O Dto. Comercial não disciplina todas as matérias comerciais.

Contrato de Sociedade – regulam-se pelo C.C. O art. 3º C.Com. dá-nos a conhecer situações que não se venham a inserir no seu teor, se encontram regulados pelo C.C. Ex: contrato compra e venda, contrato de mútuo, hipoteca ou consignação.

Normas Limitadoras
Art. 2º; - Art. 3º; - Art. 230º; - Interpretação art. 9º C.C.; integração de lacunas art. 10º CC.


Noção de acto de comércio

A norma delimitadora básica dos actos de comércio é o art. 2º C.Com. resulta a impossibilidade de um conceito unitário, homogéneo ou genérico de acto de comércio. Há actos considerados mercantis por estarem previstos, segundo critérios heterogéneos, na lei comercial – e que podem em regra ser praticados por comerciantes ou não comerciantes -, e actos considerados mercantis por serem praticados por comerciantes e, além disso, serem conexionáveis com o comércio e estarem conexionados com a actividade mercantil dos seus autores.
Têm sido defendidos conceitos unitários de acto de comércio. Para isso, tem-se lançado mão de três critérios: finalidade especulativa; interposição nas trocas ou na circulação das riquezas; existência de uma empresa.
Existem actividades normalmente exercidas com intuito especulativo ou lucrativo e nem por isso qualificadas como comerciais como é o caso da agricultura, da maioria das indústrias extractivas, do artesanato, da actividade dos profissionais liberais. Por outro lado, os actos e actividades mercantis não têm de ser realizados com fins lucrativos. Na verdade, o estado pode praticar actos de comércio sem tais finalidades. Por outro lado, o próprio C.Com. admite explicitamente actos de comércio sem qualquer escopo especulativo – Art. 404º.
Por sua vez, o critério da interposição nas trocas é insuficiente também. O C.Com. considera comerciais certos actos que não têm de realizar ou facilitar interposições nas trocas como é o caso da fiança (art. 101º), na conta corrente (contrato que nem tem de ser celebrado entre comerciantes – art. 344º). E quanto às empresas (e aos actos no quadro delas praticados): não parece que a sua qualificação como comerciais assente no facto de elas poderem ser vistas como actos de interposição na troca do trabalho, além disso, nem em todas as empresas comerciais haverá a referida intermediação na troca do trabalho, nem todas as empresas comerciais têm de funcionar com assalariados.

- Existência da empresa e do empresário

Critério de difícil acto de comércio. Há actos que prescindem da existência da empresa. Não há um critério para definir o conceito de empresa comercial. Os actos a que elas respeitam não são comerciais.

Art. 2º - Contratos específicos do comércio:

Negócios unilaterais como normas jurídicas cambiárias, deliberanças, etc;
Factos jurídicos voluntários ® são simples actos jurídicos. Por ex: numa sociedade comercial é obrigatório aos sócios o pagamento de quotas. Se há um sócio remisso, isto é, que não pagou a quota atempadamente, efectua-se um simples acto jurídico de natureza comercial;
Factos jurídicos ilícitos ® são comerciais porque estão previstos na lei mercantil como é o caso do abalroamento de navios;

® Os factos naturais não voluntários não são considerados actos jurídicos de dto. comercial.

Acto de comércio objectivo ® É o facto jurídico voluntário que está especialmente regulado na lei comercial e bem assim que respeitem a segunda parte do art. 2º.

Acto de comércio subjectivo ® São todos os contratos de obrigação dos comerciantes que não sejam regulados pelo código Civil.


Critério do Art. 2º

Na interpretação da primeira parte do art., encontramos os actos objectivos. Tem a sua definição e é feita por enumeração ou catálogo. Há uma remissão implícita, não explícita os actos remetendo para outras disposições normativas expostas ao longo do Código.
- Fiança ® Art. 101º;
- Mandato Comercial ® Art. 231º e ss.;
- Conta Corrente ® Art. 344º e ss.;
- Operações bancárias ® Art. 362º;
- Contrato de transporte ® Art. 366º;
- Contrato de empréstimo ® Art. 394º e ss.;
- Penhor ® Art. 397º e ss.;
- Contrato de depósito ® Art. 403º e ss.;
- Depósito de Géneros ® Art. 408º;
- Seguros ® Art. 425º e ss.;
- Compra e Venda ® Art. 463º e ss.;
- Reporte ® Art. 477º e ss.;
- Escâmbio ® Art. 480º;
- Aluguer ® Art. 481º e 482º;

Existem regras próprias para cada um destes comércios objectivos. Tal não se verifica em relação às operações de banco (art.363º) como também o aluguer ® Art. 482º.
São actos de comércio por se acharem especialmente regulados no código e concretamente caracterizados ou requisitos previstos no Código Comercial.
Os actos comerciais que não têm regras específicas no código, ficam regidos pelas normas gerais dos actos objectivos. Esta formulação quando o código nasceu, fazia sentido (em 1888) só os especialmente regulados no código mas não faz sentido hoje estagnar só os actos objectivos. Nasceram depois outros actos comerciais que não estavam previstos no código. Tem de se fazer uma interpretação extensiva do art. para que sde abranjam também os actos previstos em lei avulsa de actos comerciais.

Quando é que a lei pode ser considerada comercial?
Existem 3 hipóteses:

  • A lei substitui normas do próprio C.Com;
  • A nova lei auto-qualifica-se de comercial. Qualifica os actos nela previstos como comerciais directa ou indirectamente
  • Nenhuma das hipóteses

Os actos a que a lei regula são de natureza mercantil. A nova lei que vem substituir a lei anterior é muito mais precisa, completa mas é da mesma índole atendendo às necessidades decorrentes do tempo.
Na Carta de Lei que aprovou o C.Com vigente há o art.4º que diz que toda a legislação avulsa a que diga respeito ao Dto. Comercial passa a ser considerado matéria do C.Com.

Art. 278º vide. A matéria de letras, livranças e cheques encontra-se regulado na Lei Uniforme sobre letras e livranças. Encontra-se em legislação avulsa mas não deixa de ser considerado como os actos comerciais objectivos.

Art. 351º ® As operações de bolsa actualmente encontram-se reguladas em decreto-lei, assim como o contrato de transporte.

Contudo, nem todas as leis substitutivas dos artigos do C.Com merecem a qualificação de actos comerciais.
A associação e participação não são um acto comercial objectivo mas pode ser um acto comercial subjectivo.

Quanto à segunda hipótese…
Artgs. 111º a 115º. O RAU contém um capítulo relativo ao arrendamento para o comércio e indústria. Nele podem caber actividades que entram directamente no comércio. Devem-se considerar actos objectivos de comércio porque dirigem empresas que estão especialmente previstos neste código comercial por interpretação extensiva.

AEIE ® Agrupamento Europeu de Interesse Económico. É objectivamente comercial se o objecto for mercantil. Se não o for, é civil.

Art. 98º ® Actividade de mediação de seguros. Existem 3 categorias de mediadores:
- Agentes de seguros;
- Angariadores de seguros;
- Correctores de seguros;
Os actos em que ela se traduz são a qualificação de actos de comércio. Podem constituir-se como figura singular de responsabilidade limitada. São actos comerciais objectivos.

Decreto que qualifica os contratos de imediação imobiliária, são actos objectivos comerciais. Há mediadores nestes sujeitos e deve ser uma sociedade comercial, tem por objecto a prática de actos de comércio. Isto decorre do art. 1º do Código das Sociedades Comerciais.

Relativamente à terceira hipótese…
A maioria das leis não se auto-qualificam como comerciais, nem vêm substituir uma outra lei anterior, como é que sabemos que estamos perante actos comerciais objectivos?
Se se disciplina como matéria análoga, aqui há um domínio mais vasto. Há divisão por parte da doutrina em relação ao recurso à analogia. Rejeitam esta ideia: Pupo Correia, Pinto Coelho e Brito Correia. Ferro Correia e oliveira Ascensão admitem essa ideia.
O problema aqui, vendo o art.3º este diz-nos para recorrer à analogia de actos já considerados comerciais. Todavia, o que nos interessa são as lacunas de identificação. Queremos qualificar o acto como comercial ou não e isto o art. 3º não prevê.


Os defensores da inadmissibilidade da qualificação de actos mercantis por analogia invocam 3 argumentos:
1 – Art. 2º. Todos os que se acharem especialmente regulados no C.Com. Evocam a letra da lei;
2 – Uma razão histórica. A primeira parte do art. 2º foi inspirada no CC Espanhol de 1985 e afere que são compreendidos actos de comércio os que estão regulados no CC Espanhol e outros de natureza análoga;
3 – A analogia veio contra a certeza e segurança jurídica.

Opinião de Coutinho de Abreu (admissibilidade de analogia):
1 – A letra do art.2º não é decisiva, não se diz que apenas são consideradas como actos de comércio os que estão regulados no C.Com;
2 – Desvaloriza o elemento subjectivo;
3 – Verificam valor de justiça o que se há-de sobrepor à certeza jurídica. Para aplicação da justiça temos que atender à razoabilidade.

Coutinho de Abreu qualifica actos do comércio objectivos como actos previstos na lei comercial e análoga.
Relativamente à oposição de Pupo Correia – pg.54-59 e Ferrer Correia – pg.66-88.

Qual o significado do Art. 230. – “das empresas”?

A fonte pergunta o alcance da lei em classificar estas empresas que são singulares ou colectivos no espírito da lei, são empresários ou comerciantes que praticam os actos de comércio tipificados no art. É defendido por Gonçalves Machado.
Para outra corrente, tais empresas são complexos de actos comerciais objectivos, “ são comerciais porque são praticados em série (Lobo Xavier).

O sentido de empresário desloca-se para a empresa ® tendência subjectivista de empresa. No art. 230º não se consideram como empresas os 8,1,2 e 3 (como excepções aos nº1,2 e 5 do art.230º).

Consequentemente, o entendimento deste art. é pouco favorável à primeira tese. A norma delimitadora da matéria mercantil é o art.1º (objecto da lei comercial). Tais actos são previstos no C.Com – art.2º. Por outro lado, existe no art.13º e ss.

Quais os actos objectivos?

Art. 230º ® São só os que estão enumerados, enumeração taxativa. Os restantes não são comerciais, porém são subjectivos, de acordo com a segunda parte do art.2º
Sucede que mesmo algumas empresas que não estejam reguladas no art.230, sejam convencionais objectivas. Artgs 463º e 362º.

Delimitação horizontal do dto. Comercial

O Dto. privado distingue-se do Dto. Público. Dentro do ramo do dto. privado há determinados dtos. especiais. Se o dto. comercial é um do. Privado que se contrapõe ao dto. privado comum (que é o dto. civil), quais as características do regime do dto. comercial que se contrapõem às características do dto. civil?
Para além desta questão existe outra assumindo que o dto. comercial tem autonomia face ao dto. civil, como se demarca o dto. comercial face ao civil, que relações ficam sob alçada de regulamento especial? O estudo de comercial debruça-se sobre a procura de delimitação do dto. comercial face ao dto. civil.
O dto. comercial é o dto. do comércio, sendo o comércio um subsector de 3 sectores em que normalmente os economistas dividem a actividade económica. No entanto, é falso pensar que o dto. comercial é apenas o dto. do comércio. O DC abrange hoje, tendencialmente, toda a actividade económica; a indústria transformadora (art. 230º/1); o dto. de comércio e as prestações de serviços. O nº1 do art.230º, faz referência implícita ao que foi referido. Existem algumas normas onde se comercializam as prestações de serviços (ex: actividade bancária ®art. 362º; mandato ® art. 231º; comissão ®art. 266º e transporte ®art.366º).

Como o código é antigo, a doutrina arranjou um expediente. Não só são reguladas pelo CC as actividades que estão lá plasmadas mas também todas as que são análogas a elas. Assim, com as prestações de serviços previstas no art. 230º, todas as outras devem ser consideradas comerciais por analogia, exceptuando-se as prestações de serviços que não são exercidas empresariamente. Só podemos comercializar prestações de serviços que sejam exercidas no contexto de uma empresa, art. 230º. Uma das características fundamentais da empresa é a autonomia. O processo produtivo em sentido amplo deve ser autónomo relativamente ao sujeito titular de empresa quer quanto a factores externos. O resultado final do processo produtivo deve ser devido ao próprio processo no seu conjunto. Por ex:, não é empresa o escritório de um advogado porque o produto depende do conhecimento do advogado, não depende da estrutura.
A empresa é condição da comercialização das prestações de serviços (230º) e assim sendo, não são comerciais as prestações de serviços não exercidas empresarialmente. Tratam-se das profissões liberais (escritórios de advogados, médicos, ateliers).
O comercio não tem de ser exercido empresarialmente? O nosso sistema é objectivista, por ex. necessitando eu de um par de sapatos, os sapatos são produzidos numa empresa. A actividade industrial é uma actividade empresarial. O comércio não é. A actividade comercial é ocasional.
O que distingue o objectivismo do subjectivismo e do empresialismo é que o objectivismo abrange, no dto. comercial, o comércio ocasional (só no comércio propriamente dito).
Concluindo, o que está regulado pelo dto. comercial (como dto. de comercio em sentido jurídico):

  • Relações relativas ao comércio em sentido puro;
  • Relações relativas à actividade industrial exercida empresarialmente;
  • Relações relativas a prestações de serviços exercidos empresarialmente;
    Excluem-se as profissões liberais. Exclui-se também o artesanato (230º71º parágrafo). O artesanato não é actividade empresarial.

A actividade agrícola é comercial ou não?

Praticamente todos os manuais dizem que não com base no parágrafo 2 do 230º. O art.464º também o refere. O coordenador não concorda. Na segunda metade do séc. XIX, a agricultura não tinha nada a ver com o que se faz actualmente. A agricultura do empresário rural continua a existir mas hoje em dia também existe agricultura empresarial. O factor climatérico foi ultrapassado pelo recurso a meios tecnológicos.
O art.230º tem uma previsão e uma estatuição, no parágrafo segundo. A previsão é o pressuposto de que não há empresa. O legislador exclui que se a exploração agrícola for empresa, ela não possa ser considerada como comercial.

Conclusão: A agricultura quando exercida empresarialmente também é abrangida pelo dto. comercial. Exclui-se a agricultura artesanal.

A relação que se insere dentro destes sectores é comercial? No comércio em sentido económico qualquer relação é comercial, basta que se insira no art.463º.
O nosso código é materialmente objectivo para o comércio em sentido económico. O critério formal é objectivo. Para as outras actividades, elas só são comerciais quando exercidas empresarialmente, o que significa que o nosso código não é materialmente objectivo.


Classificação de actos

- Actos de comércio subjectivos ® Art. 2º/1ª parte CC;
- Existem outras classificações importantes;

Actos de comércio autónomo ou absoluto e actos de comércio acessórios

Os actos de comércio autónomo são os qualificados de mercantis independentemente de ligação a qualquer outros actos ou qualquer outra actividade comercial, isto é, em si mesmos.
Os actos de comércio acessórios são os que devem a comercialidade em virtude de se conexionarem com os mercantis. Há quem distinga 4 categorias nos actos de comércio autónomos: como a actividade na mediação das trocas; actividades industriais; as actividades financeiras e como actividades de prestação de serviços.
Quanto aos actos de comércio acessórios, o código comercial prevê expressamente alguns designadamente, a fiança comercial, o mandato comercial, o empréstimo, o penhor ou o depósito. O empréstimo está regulado na lei civil e o empréstimo comercial está regulado na lei comercial. O empréstimo bancário não é um acto de comércio acessório, é um acto comercial autónomo porque as operações de banco são notoriamente comerciais.
Estes actos podem ser acessórios de actos objectivos e autónomos.
Entende-se que eram qualificados como actos de comércio pelo facto de serem acessórios do acto mercantil. Trata-se da teoria do acessório.
Entre nós há também autores que admitem esta formulação. Pupo Correia, Coutinho de Abreu e Ferrer Correia não concordam porque na teoria actos acessórios são actos praticados por comércio individual ou sociedade no exercício do seu comércio. Outra razão prende-se com o facto de que se se admitisse a teoria do acessório colidia-se com a aceitação de analogia anteriormente analisada.

Actos formalmente comerciais e actos substancialmente comerciais

Os primeiros são esquemas negociais utilizáveis por comerciante e não comerciante para a realização de operações económicas tão especialmente reguladas na lei mercantil. Para além de formais, os actos formalmente comerciais são naturalmente objectivos e autónomos. Como os actos praticados no domínio dos títulos cambiários (letras, livranças e cheques).

Suponha que A, não comerciante, vende a B não comerciante, uma aparelhagem de som que vai ser instalada no seu domicílio. Trata-se de uma compra e venda não comercial. Suponha que o preço não é imediatamente pago. Assim, A e B acordam a emissão de uma letra e o preço de transacção fica na letra. Este negócio cambiário (saque e aceite) consubstancia actos de comércio previstos na lei mercantil apesar desta comercialidade ser formal, porque a causa do saque e do aceite não tem nada a ver com actos de comércio.
Na realidade não deriva de causa nenhuma. A letra surge em consequência de um acto que não é de comércio. São formais porque estão previstos na lei mercantil.
Diferentemente, os actos substancialmente comerciais são os que têm comercialidade em razão da sua própria natureza. Representam em si mesmos actos próprios de actividades materialmente mercantis.

Actos de comércio causais e actos de comércio abstractos

Os actos de comércio causais são actos que a lei regula e tem em vista uma causa-função típica. Por ex. A compra e venda tem em causa a alienação de uma determinada coisa por um determinado preço. O acto de comércio abstracto é o acto que se revela destinado a preencher uma multiplicidade interminável de causas – funções. Estes actos dão origem a uma relação jurídica perfeitamente independente de primitiva. O acto de comércio abstracto tem sempre subjacente um qualquer facto em si. Na letra está sempre subjacente uma outra causa jurídica que é a causa mediata.

Actos bilateralmente comerciais ou pluros e actos unilateralmente comerciais ou mistos

Os primeiros são aqueles que têm carácter comercial em relação a ambas as partes. São unilateralmente comerciais ou mistos, aqueles que apenas são comerciais quanto a um particular e quanto à outra são actos de foro civil.

Exemplo:
- O comprador adquire um bem para revendê-lo. A compra é comercial. Ele vai revendê-lo mas a própria o destina ao consumo. É um acto civil para mim que a vou comer. Trata-se de um acto unilateralmente comercial ou misto ® Art. 463º e 464º.

- Há uma empresa Mercedes e existe um concessionário a quem a empresa fornece 100 automóveis. Trata-se de um acto de comércio.

- A Mercedes celebra com a Axa, um contrato relativo às suas indústrias. É um acto bilateralmente e objectivamente comercial.

- O concessionário para financiar a compra das 100 viaturas vai ao banco e contrai um determinado empréstimo. É um acto objectivamente comercial.

- Se A compra ao revendedor da Sony uma aparelhagem para uso doméstico, a venda é comercial e a compra é civil. É um acto unilateralmente comercial ou misto.

Qual o regime jurídico aplicável aos actos unilateralmente comerciais?
Art.99º CC. Todos os contraentes estão submetidos à lei comercial. No entanto, existe uma excepção, há disposições que só podem ser aplicáveis relativamente às pessoas para quem o acto é mercantil. A última parte do art. 99º remete para o art.100º CC.

Responsabilidade dos bens do cônjuge por dívidas comerciais

Respondem os bens comuns do casal e na falta ou insuficiência deles, solidariamente os bens próprios de cada um.
O art. 1632º CC. Enumera os casos de dívidas de responsabilidade exclusiva de um dos cônjuges. Respondem os bens próprios do conjunto devedor ou solidariamente a sua meação nos bens comuns ® Art. 1696º CC.

Quanto às dívidas comerciais contraídas por um dos cônjuges sem o consentimento do outro cônjuge, aplica-se o art. 1691º/ aln a)?
São da responsabilidade de ambos os cônjuges as dívidas contraídas por qualquer um deles no exercício do comércio (1691º/d)). Quando um dos cônjuges for comerciante e pelas dívidas contraídas por ele no exercício da sua actividade respondem os bens comuns do casal e na falta ou insuficiência, respondem solidariamente os bens de cada um deles. É excluída desta regra o regime da separação de bens, obviamente.
A razão do julgador ter considerado esta regra prende-se com o facto de se visar proteger a actividade comercial. Trata-se de um reforço da garantia dos credores uma vez que existe um alargamento dos bens que respondem pela dívida.
Permite-se também que o próprio comerciante consiga obter mais crédito, uma vez que os fornecedores estão garantidos tanto pelos bens comuns como pelos bens próprios.
O legislador admite uma excepção no art. 1691º/d), uma vez que tentou conjugar interesses económicos e decorrentes dos negócios comerciais com interesses para a família. Em princípio, a actividade de comerciante reverte para a família. No entanto, muitas vezes a actividade do comerciante não reverte para a família. Nesse caso, já não se aplica a norma do art. 1691º/d).

Responsabilidade das Dívidas

Análise do art. 1691º/ d) Código Civil

As dívidas de comércio de um dos cônjuges podem ser responsabilidade de ambos os cônjuges. De forma implícita o legislador diz-nos que as dívidas foram contraídas em proveito comum e, por isso, são responsabilidade de ambos. É a profissão de comerciante que reverte rendimentos para o sustento do casal e por isso presume-se que é proveito comum do casal. Verifica-se uma inversão do ónus da prova.

Exemplo: A tem um restaurante e compra, 20 caixas de champanhe e presume-se, desde logo, que a compra é em proveito comum do casal. Acontece, que a dívida só pode ser considerada como para proveito comum do casal caso o champanhe seja destinado a venda no referido restaurante. Por conseguinte, se o cônjuge comerciante resolver oferecer o champanhe aos seus amigos para fazerem uma festa, a dívida que resulte da compra deste champanhe, é da responsabilidade apenas, do cônjuge comerciante pois a compra em cada contribuiu para o proveito comum do casal.

O proveito comum não reveste apenas carácter económico podendo também ser de foro social ou moral.

No caso do cônjuge comerciante estar separado de facto do seu cônjuge, também se pode aferir o proveito comum no que diz respeito ao pagamento de alimentos ao cônjuge e à pensão dos filhos do casal. O cônjuge separado de facto tem que provar que na realidade, a receita gerada no comércio do marido, em nada contribui para as suas despesas nem para as do seu agregado familiar.

O preceito comercial aplica-se apenas a dívidas comerciais (Art. 15º conjugado com o art. 1691º do Código Civil). A lei presume que tais dívidas são pertinentes à actividade comercial. Contudo, nem todas as dívidas comerciais são contraídas no âmbito da actividade comercial. Por exemplo: um comerciante de pronto-a-vestir, compra um quadro com intenção de o revender por um bom preço. Trata-se de um comércio mas não no âmbito da sua actividade comercial.

Compete ao comerciante provar que a dívida não foi contraída no exercício do seu comércio. Trata-se de uma excepção à presunção do art. 15º. O credor pode ainda defender-se não pelo art. 15º mas pela alínea d) do art. 1691º C. Civil pelo proveito comum do casal em que a dívida é de ambos os cônjuges.

Noção de Comerciante

O Art. 1º, confere-nos uma acepção permanentemente objectivista porque no âmbito deste código, há situações que têm por sujeito quer comerciantes, quer não comerciantes.

Art. 18º ® Várias objecções em que os comerciantes são sujeitos.

Art. 13º ® Categorias legais de comerciantes. É comerciante o que se integrar nas categorias elencadas no art. 230º mas também as previstas em legislação extravagante. A qualidade de comerciante não se transmite inter-vivos nem mortis-causa.

O nº1 do art. 13º tem 3 casos a considerar:

- Sociedades civis em forma de comercial que não são consideradas comerciais, há apenas uma equiparação;
- Empresas públicas;
- Figura jurídica dos regulamentos complementares de empresas;
Aula dia 4 de Janeiro de 2005

Empresas Públicas

Em face do art. 3º, poderão ser considerados como comerciantes? Existe mais do que um entendimento: Vasco Lobo Xavier entendia que estas empresas quando explorem actividades comerciais (em sentido jurídico-comercial), devem ser consideradas como comerciantes, a fim de que os respectivos actos sejam considerados subjectivamente comerciais.
Mas, em rigor não podem ser classificados como comerciantes por 4 razões:
1 – Porque o legislador não lhes aplicou tal qualificação;
2 – Porque as empresas públicas expressamente foram isentas da aplicação das regras relativas à recuperação de empresas e falência (art.34º/2 dl 558/99), às quais os comerciantes estão sempre sujeitos;
3 – Porque o legislador, dando clara evidência do seu intuito de excluir as empresas públicas da categoria de comerciantes, sujeitou-as ao Registo Comercial, em termos equiparados às sociedades comerciais, mas teve o cuidado de declarar que essa equiparação é “limitada à aplicação das normas cujo conteúdo não pressuponha a qualidade de comerciante”, (art. 1º/3 dl 77/79).
4 – Porque este entendimento é o que melhor se conforma com a própria natureza e com a finalidade primordial destas entidades, que são pessoas colectivas de dto. público, devendo a sua actividade “orientar-se no sentido de contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do sector público e para a obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade (art. 4º dl 558/99).
Contudo, afigura-se que, se as entidades públicas empresariais não serão rigorosamente qualificáveis como comerciantes, no entanto estão pela lei a eles equiparadas, no que toca à capacidade jurídica e às normas aplicáveis às suas actividades; e uma dessas normas será, precisamente o art. 2º.
Não é pois, por força da sua inserção conceitual na categoria dos comerciantes, mas sim mercê de uma equiparação ditada pelo legislador, que as entidades públicas empresariais com objecto comercial gozam do mesmo regime jurídico-privado dos comerciantes e, deste modo, não há que cogitar na sua inclusão em qualquer dos números do art. 13º.
Já o mesmo não se nos afigura de sustentar no tocante às empresas públicas em sentido estrito, as quais, conforme define o art. 3º/1 dl 558/99, são sociedades constituídas nos termos da lei comercial, sujeitos a uma influência dominante do Estado ou outras entidades públicas estaduais. Estas, pela sua própria caracterização como sociedades comerciais, afiguram-se de qualificar como comerciantes.


Agrupamentos complementares de empresas (ACE)

O seu objecto geral consiste em melhorar as condições de exercício ou os resultados das actividades económicas das pessoas nelas agrupados. Assim, os ACE devem ter um escopo concreto, relacionado com as actividades das entidades agrupadas e podem ter por fim principal a realização e partilha de lucros, muito embora possam ter esse fim como acessório, se o contrato constitutivo expressamente o autorizar.
Logo, os ACE podem agrupar entidades cujas actividades, conquanto económicas, não sejam lucrativas e portanto, não sejam comerciais. Logo, e por princípio, os ACE não são necessariamente comerciais.

Requisitos de acesso à qualidade de comerciante

  • Personalidade Jurídica: consiste na susceptibilidade de ser sujeito de dtos. e obrigações. Não há aqui a considerar quaisquer especialidades face ao regime geral do dto. Civil. O dto. Comercial não exclui a personalidade jurídica de nenhum ente que a tenha segundo as normas do dto. Civil, ou mercê de qualquer outra norma legal de outro ramo de dto.
    Assim, além de assumir a personalidade jurídica das pessoas singulares (art. 66ºCC), a lei comercial atribui-a às sociedades comerciais (art. 5º CSC) e às sociedades civis em forma comercial (art. 1º/4 CSC).
    Havia quem entendesse que o revogado art. 109º atribuiria personalidade jurídica às sociedades estrangeiras que porventura a não tivessem, segundo a sua lei nacional. Todavia, não parece que assim seja, pois do art. 26º/1 CC, resulta que só terão personalidade, face ao dto. português, as sociedades que já a tenham em face da sua lei pessoal de origem.

  • Capacidade Comercial: capacidade jurídica constitui a medida dos dtos. e obrigações de que uma pessoa é susceptível de ser sujeito (art. 67º CC).
    A doutrina distingue entre capacidade de gozo (medida dos dtos. e obrigações de que o sujeito é susceptível de ser titular) e capacidade de exercício (idoneidade para praticar pessoal e livremente actos de constituição, exercício e extinção de dtos. e obrigações).
    Quanto à capacidade de gozo (cuja falta torna nulos os actos praticados pelo incapaz), art. 286º e 294º CC, prevalecem as regras gerais, art. 67º e 160º CC.
    Quanto às pessoas colectivas, há que pôr em destaque as implicações do princípio da especialidade (art. 160º CC): as pessoas colectivas são entes teológicos e é em função do seu escopo que lhes é atribuída capacidade de gozo.
    No que diz respeito aos estrangeiros, o nosso dto. consagra o princípio da sua equiparação aos nacionais (art. 15º/1 CRP, 14º/1 CC). Mas existem restrições a este princípio (art. 15º/1 CRP), quer no âmbito do dto. civil – como é o caso do princípio da reciprocidade, mercê do qual não são reconhecidos aos estrangeiros os dtos. e obrigações que não sejam reconhecidos pelos seus Estados respectivos aos portugueses, em igualdade com os seus nacionais (art. 14º/2 CC); quer resultantes de normas específicas que, em excepção ao princípio geral da liberdade de estabelecimento, restringem aos estrangeiros o acesso a certos sectores da actividade económica.
    Quanto à capacidade de exercício, deverá ter-se em conta o art. 7º que enuncia dois princípios fundamentais: o da liberdade de comércio e o da coincidência entre a capacidade civil e a capacidade comercial.
    Assim, a plena capacidade comercial – de gozo e de exercício – depende de uma pessoa – singular ou colectiva – ter capacidade civil e não estar abrangida por alguma norma que estabeleça uma restrição ao exercício do comércio.

    Podem os menores e os demais incapazes ser comerciantes?
    A inclusão dos menores e interditos do art. 13º/1, deve entender-se um grano salis quanto ao exercício profissional do comércio: considera-se que tal exercício não é permitido directa e pessoalmente aos incapazes, mas em nome e por conta daqueles. Isto, evidentemente desde que os representantes obtenham a autorização judicial eventualmente necessária, art. 1889º e 1938º.

Exercício profissional do comércio

O art. 13º/1 exige, para aquisição da qualidade de comerciante em nome individual, a prática de actos de comércio e que se faça deste profissão. Assim, o que no fundo se exige naquele preceito é o exercício profissional do comércio.
O exercício profissional da actividade mercantil pressupõe e concretiza-se através da prática de actos de comércio mas não qualquer prática: só a prática em termos de profissão. Quer isto dizer:
- É indispensável a prática regular, habitual, sistemática de actos de comércio;
- Não basta a prática, mesmo que habitual, de quaisquer actos de comércio. Nem todos estes actos têm a mesma potencialidade de atribuir a quem os pratique a qualidade de comerciantes. Só é atributiva da qualidade de comerciante a prática, sistemática e regular de actos de comércio objectivos, absolutos, substancialmente comerciais e causais;
- É indispensável para que haja profissionalismo que o indivíduo pratique os actos de comércio de forma a exercer como modo de vida uma das actividades económicas que a lei enquadra no âmbito do dto. mercantil;
- Deve entender-se como indispensável que a profissão de comerciante seja exercida de modo pessoal, independente e autónomo, isto é, em nome próprio, sem subordinação a outrem;
- É indispensável que o comerciante organize factores de produção, com vista à produção das utilidades resultantes de uma daquelas actividades económicas que a lei considera como comerciantes.

Situações duvidosas quanto à aquisição de qualidade de comerciante:

Gerentes, auxiliares e caixeiros. São profissões mercantis que vêm definidas e reguladas nos art. 248º e ss, 256º e 257º. São mandatários comerciais com poderes de representação do comerciante para quem trabalham subordinadamente. Logo, como actuam em nome e por conta de outrem, a sua actividade, não sendo pessoal e independente, não é apta para lhes atribuir a qualidade de comerciantes. Quem exerce a actividade mercantil, por intermédio ou com a colaboração deles, é o mandante.
O art. 253º proíbe os gerentes de negociar por conta própria, salvo com autorização do mandante.

Comissários. São mandatários comerciais através do contrato de comissão: art. 266º. Trata-se de mandato sem representação, o comissário actua em nome próprio, embora por conta do comitente.
Entende-se que o comissário é comerciante, porque pratica actos de comércio em nome próprio (embora por conta alheia), sendo ele quem se vincula juridicamente perante as pessoas com quem contrata e age profissionalmente, com empresa própria.

Membros dos órgãos de administração das sociedades comerciais. Praticam actos de comércio mas não o fazem em nome e por conta própria, mas sim da sociedade que gerem e representam. Assim, não são comerciantes. Têm um mandato representativo, agem em representação orgânica das sociedades que gerem.


Mediadores. A mediação é um contrato pelo qual uma pessoa (mediador) se obriga a prestar uma actividade de intervenção, mediante remuneração, nas negociações entre duas ou mais pessoas, com vista à conclusão de determinado negócio jurídico: o mediador não é parte do negócio final, mas procura aproximar e conjugar as vontades das partes, quer aja independentemente, quer o faça por iniciativa de uma delas.

Agentes comerciais. A expressão “agentes de comércio” vem sendo usada, na prática comercial, nas seguintes situações:

  • A do agente cuja actividade se baseia na celebração e execução do contrato de agência. Nos termos do dl 176/86, o agente dedica-se a promover por conta de outrem a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e mediante retribuição.
    Neste caso, torna-se necessário distinguir duas situações. Por um lado, verifica-se os casos em que o agente dispõe de poderes de representação do principal (Art. 22º). Afigura-se, à partida, que ele não adquiriria, pelo exercício da agência, a qualidade de comerciante. No entanto, tendo em conta que o agente, em regra, se dedica profissionalmente à agência, organizando e explorando empresa autónoma. Com esse escopo, deve considerar-se um comerciante, uma vez que a sua actividade se enquadra no Art. 230º/3.
    Por outro lado, quando o agente actua sem poderes de representação, ele será um comerciante, analogamente à situação do comissário
  • A do agente (impropriamente designado) que exerce a actividade de comercialização dos produtos de outro comerciante, com o qual celebra um contrato de concessão comercial. Trata-se de um contrato pelo qual o comerciante (concedente) atribui a outro empresário (concessionário), o dto. de comercializar os seus produtos numa determinada zona territorial, normalmente com exclusividade. Para tal, o concedente obriga-se a fornecer regularmente os produtos ao concessionário que, por sua vez, se obriga a comprar-lhos e a assegurar o abastecimento dos retalhistas ou dos consumidores finais naquela zona, agindo este sempre em norma e por conta própria. Assim, conclui-se que o concessionário age com plena autonomia, pelo que lhe cabe, sem dúvida a qualificação de comerciante.

Corretores da bolsa. É tradicional no nosso ordenamento jurídico a designação de correctores para definir os “intermediários financeiros em valores mobiliários”, (art. 293º/1 CVM).
Os corretores exercem as respectivas actividades a título profissional (art. 304º do CVM), seja em nome próprio, seja em nome de outrem, pelo que devem considerar-se como verdadeiros comerciantes, embora com um estatuto próprio e tradicionalmente marcado pela protecção do interesse público inerente ao correcto funcionamento dos mercados bolsistas.

Sócios de responsabilidade limitada. Os sócios de sociedades em nome colectivo e os sócios comanditados das sociedades em comandita dizem-se sócios de responsabilidade ilimitada, porque respondem pessoal, solidária e ilimitadamente pelas dúvidas da própria sociedade.
Guilherme Moreira entendia que aqueles sócios é que eram os comerciantes, isto é, que a sociedade não passava de uma modalidade de organização através da qual aqueles sócios e não a sociedade em si mesma exerciam o comércio.
Esta opinião encontra-se actualmente ultrapassada. Entende-se pacificamente que tais sociedades têm personalidade jurídica própria e património autónomo e distinto dos respectivos sócios (art. 108º CC e 5º CSC).

Incompatibilidades e impedimentos

As incompatibilidades e impedimentos resultam da lei proibir a certas pessoas o exercício do comércio em razão de tais pessoas terem certas funções ou posições que poderiam ser prejudicadas pelo exercício do comércio ou que devem obstar à plenitude de tal exercício, por motivos ou de política legislativa. Assim, os impedimentos não se reportam a características individuais da pessoa, mas às funções ou posições por elas defendidas, que reflectem os interesses que importam salvaguardar.
Assim os actos praticados ao arrepio de incompatibilidades, não têm como sanção a nulidade ou anulabilidade, mas, em regra, a responsabilidade civil extra-contratual ou a responsabilidade disciplinar ou outras sanções especiais.
Os impedimentos ou incompatibilidades podem dividir-se em dois grandes grupos. De um lado, os decorrentes de disposições de dto. público. De outro lado, os estabelecidos por disposições de dto. comercial, designadamente: os casos em que os sócios das sociedades em nome colectivo e das sociedades em comandita simples não podem exercerem, por conta própria ou alheia, actividade concorrente com a da sociedade, nem ser sócio de responsabilidade ilimitada noutra sociedade (art. 180º e 474º CSC); os casos em que os gerentes das sociedades por quota não podem, sem o consentimento dos sócios, exercerem actividade concorrente com a da sociedade, por conta própria ou alheia (art. 254º CSC); o caso em que dos administradores das sociedades anónimas não podem negociar com a própria sociedade nem com as que estejam em relação de domínio ou de grupo com aquela (art. 387º/2 e 3 CSC); os casos em que os membros do Conselho Geral das SA que possuam tal órgão estão sujeitos ao mesmo regime do art. 387º relativamente aos administradores; os casos em que os directores das SA não podem sem autorização do Conselho Geral exercerem outra actividade comercial (art. 428 CSC); os casos em que os gerentes comerciais e caixeiros não podem negociar por conta própria (art. 253º e 264º/2 CC); os casos em que os intermediários financeiros estão impedidos de realizar certos actos de comércio, sob pena de responsabilidade disciplinar (art. 347º CVM).
Existem impedimentos específicos para os administradores, delegados do governo e membros dos Conselhos Fiscais de certas empresas ligadas ao sector público e para os gestores públicos.
Os impedimentos são distintos das incapacidades.

Condicionamentos e licenciamentos administrativos

Convém aludir aos condicionamentos administrativos de acesso à qualidade de comerciante e ao exercício das actividades que o Art. 230º CC, considera comerciais. Embora a Constituição consagre o princípio da liberdade da iniciativa económica privada, nos quadros definidos pela Constituição e pela lei, estes quadros são sobremaneira apertados, sofrendo as limitações resultantes da lei da delimitação do sector público e privado.
Existem restrições à liberdade de acesso à actividade industrial em que se exige o licenciamento dos seus estabelecimentos.
O acesso em geral às actividades comerciais está regulado pelo dl 339/85 e 462/99.
São também sujeitos a condicionalismos o acesso e exercício de numerosas actividades comerciais e industriais. Assim, atando alguns exemplos, a actividade de mediador de seguros depende da inscrição no Instituto de Seguros de Portugal; o exercício de actividade da agência de viagens e turismo carece de licença do Director Geral do Turismo.

Distinção dos comerciantes de outras categorias profissionais

Agricultores
O art. 230º/1 e 2 e art. 464º/2 CC, excluem a agricultura do elenco das actividades comerciais. Assim, os agricultores não são comerciantes. No entanto, hoje em dia, também exercem actividades comerciais, uma vez que a evolução económica e social tem vindo a tornar cada vez mais nítida tal distinção (entre comerciantes e categorias profissionais), surgindo situações que põem em questão a natureza comercial ou não das actividades ligadas à agricultura.
Serão os casos: dos agricultores que, com os produtos das suas explorações, transformam ou revendem produtos que adquirem a outros agricultores; dos agricultores que a jusante das actividades agrícolas incluem actividades de transformação e embalagem e o caso dos criadores de animais que os alimentam com rações adquiridas para esse fim e não gerados na própria actividade agrícola. Nestas situações pode falar-se no exercício profissional de actividade comercial.

Artesãos
O art. 230º/1, considera como actividade não comercial a que se integra o artesanato (o dl 41/2001 de 9 de Fevereiro, define artesão).
As notas distintivas desta actividade reside na mão de obra manual, no carácter familiar, na pequena dimensão das unidades produtivas e no carácter secundário e não sistemático dos eventuais actos de comércio praticados em relação com o conjunto das actividades do artesão. Assim, apesar de também exercerem actividades comerciais, os artesãos não são comerciantes.

Profissionais Liberais
A relação entre os profissionais liberais e os seus clientes tem um carácter de confiança pessoal, individualizada e irrepetível que não se verifica nas actividades comerciais, mesmo naquelas em que o conceito de clientela chega a representar um relacionamento personalizado.
Os profissionais liberais não vendem produtos, praticam uma arte ou aplicam um ramo da ciência com base em conhecimentos técnico-científicos e competência pessoal.
Os profissionais liberais não auferem lucros porque não exercem uma actividade especulativa, de risco.
Note-se que isto não implica que outra não possa ser a configuração das actividades correspondentes às profissões liberais, mormente quando exercidas sob contrato de trabalho subordinado e no âmbito de estruturas empresariais. No entanto, quando exaradas por conta própria e de modo individualizado, as actividades dos advogados, jurisconsultos, médicos, engenheiros não têm natureza mercantil.
Não obstante, pode ocorrer que um profissional liberal se torne comerciante se praticar com habitualidade actos de comércio. É o caso, por exemplo, de um médico que explora uma clínica.


Contrato de Agência

Antecedentes:
Há vários esquemas desde a antiguidade, é o exercício do comércio à distância através de auxiliares.
Antes não era possível distinguir certas figuras comerciais – era a chamada feitoria. Mais tarde, esta figura emergiu e deu origem a outras figuras. O Dr. Ferreira Borges diz que o feitor era o agente/gerente do comércio. V. Beirão defende uma posição diferente e com a doutrina alemã impôs-se a figura da agência.

É a figura exemplar das figuras de distribuição – fazem apelo à figura de contrato de agência. As instâncias europeias procuraram uma certa uniformização dada a importância desta figura. Eis que surge uma nova directiva – Directriz nº 86/653 CEE ® Abrange 23 artigos que estão inseridos em 5 capítulos. Como apresenta o agente comercial?
É a pessoa que como intermediário independente quer negociar a compra e venda de mercadorias para outra pessoa, quer negociar e concluir tais operações em nome do comitente. São aqui considerados os princípios da lealdade e boa-fé (art. 3º e 4º da directriz).

Qual o regime? Faz parte de um núcleo de normas, dl 178/86 de 3 de Julho.
Noção ® Art. 1º do contrato de agência (pág. 936).

Elementos fundamentais:

1 – Art. 1º, 1ª parte;
2 – Art. 1º, corpo do artigo;
3 – Art. 1º, última parte;

À semelhança do mandato, o agente deve acatar as instruções do principal.
À partida, o contrato de empresa parece não estar sujeito a qualquer forma no entanto, exige um documento para visar ou com o intuito de proteger o agente.
Diversas cláusulas devem assumir necessariamente a forma escrita.
- Art. 2º/1, exigência de forma escrita;
- Art. 3º/1;
- Art. 9º/1, obrigação de não concorrência;
- Mais art. 25º e 31º.

Tudo o que seja realizado verbalmente, não tem qualquer efeito. A agência pode ser celebrada com ou sem representação ® Art. 2º/1; art. 1178º CC + 1180º e ss.
Havendo representação, presume-se que o agente está autorizado a cobrar créditos, de outro modo, só pela forma escrita.

Cobrança não autorizada ® Art. 770º e art. 3º.
Quando o contrato nada diga e não haja instrução do principal, pode o agente optar por uma qualquer destas vias.
A agência pode ser celebrada num círculo pré-determinado (geográfico, pessoal…). Pode haver uma combinação de ambos – geográfica mais pessoal.
O agente pode socorrer-se de auxiliares ou substitutos – domínio da liberdade do agente ® Art. 5º.


Direitos e obrigações das partes

Art. 6º ® Princípio geral;
Art. 7º ® Enumeração exemplificativa, não taxativa.

Não pode pôr em causa a autonomia de quem trabalha, pretende-se salvaguardá-la.
Art. 1161º CC. Existem muitas semelhanças com o mandato. Existindo no entanto uma contra corrente.

Art. 8º. Se for acordado o dever de não concorrência. Art. 9º, não pode exceder 2 anos. Tem ainda o dever de garantir as obrigações a terceiros ® Art. 10º.

Direitos do agente – art. 13º.

Concretização do que está expresso no art. 1167º.

Remunerações ® Art. 13º/e);

Subsidiariamente, recorre-se ao dl:
- Por acordo das partes;
- Usos;

Por último, se nada disto resolver o problema, utilizamos a equidade.
Art. 16º ® Art. 13º/ f) ® Comissão.

Art. 16º/3 ® O novo agente que for para o local não tem dto. à mesma comissão – Art. 17º.

Concretização ® Norma protectora do agente – art. 18º. Para que o agente tenha dto. à sua comissão, é apenas exigido que o principal cumpra. Se não cumprir, tem na mesma dto. à comissão. Não é necessário que o principal e o terceiro cumpra cumulativamente. O agente adquire o dto. à comissão mesmo que haja cláusulas em contrário ® Art. 19º.
O agente tem dto. a outras prestações de índole retributiva – art. 13º/f) e g); o agente tem o dto. de saber de qualquer diminuição da actividade do principal.



Contrato de Agênci
Art. 16º/1 ® O agente tem dto. a uma comissão pelos contratos que promovem, desde que concluídos antes do termo da relação de agência.

Art. 16º/2 ® O agente tem igualmente dto. à comissão por actos concluídos durante a vigência do contrato, se gozar de um dto. de exclusivo para uma zona geográfica ou um círculo de clientes e os mesmos tenham sido concluídos com um cliente pertencente a essa zona ou círculo de clientes.

Art. 16º/3 ® O agente só tem dto. à comissão pelos contratos após o termo da relação de agência, provando ter sido ele a negociá-los ou tendo-os preparado, ficar a sua conclusão a dever-se à actividade por si desenvolvida e os casos sejam celebrados num prazo razoável subsequente ao termo de agência.

Art. 17º ® Sucessão de agente no tempo. O agente não tem dto. à comissão, se a mesma foi devida por força do nº3 do art. 16º ao agente que o anteceder.

Art. 18º ® Aquisição do dto. à comissão.

Art. 19º ® Falta de cumprimento.

Art. 20º ® Despesas. Na falta de convenção em contrário, o agente não tem dto. de reembolso das despesas pelo exercício normal da actividade.


Protecção de Terceiros


Art. 21º ® Dever de informação.

Art. 22º ® Representação sem poderes.

Art. 23º ® Representação aparente.

Cessação do contrato de agência ® Art. 24º a 36º.

Art. 24º ® Formas de cessação;

Art. 25º ® Mútuo acordo.

Art. 26º ® Caducidade.

Art. 27º ® Duração do contrato.

Art. 28º/3 e 4 ® Denúncia.

Art. 29º ® Falta de pré-aviso.

Art.30º ® Resolução.

Art. 31º ® Declaração da resolução.

Art. 32º ® Indemnização.




Contrato de Agência

O art. 33º/1, prevê 3 requisitos cumulativos para que o agente tenha dto. à indemnização de clientela que são: - que o agente tenha angariado novos clientes ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente; - que o principal venha a beneficiar consideravelmente com a actividade desenvolvida pelo agente; - que o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os novos clientes.

Art. 33º/2.Esta indemnização por clientela pode ser exigida pelos herdeiros do agente.

Art. 33º/3.O agente não tem dto. a indemnização, caso o contrato tenha cessado por incumprimento seu ou caso tenha cedido, por acordo, a sua posição contratual a terceiro.

Art. 33º/4. Extingue-se o dto. à indemnização se o agente ou os seus herdeiros não comunicarem ao principal, no prazo de um ano a contar da cessação do contrato, que pretendem recebê-la, devendo a acção judicial ser proposta dentro do ano subsequente a esta comunicação. Depreende-se daqui que existe um duplo prazo de um ano. Assim, existem dois contratos sucessivos: o contrato de agência e para tornar esse dto. efectivo, ele tem de intentar uma acção judicial no prazo de um ano a contar da data em que comunicou ao principal que pretendia receber a indemnização.
Art. 34º ® Cálculo da indemnização de clientela.
Atende-se à média do período que esteve em vigor o contrato. Há uma limitação que é o facto de não podendo este valor exceder o valor equivalente a uma indemnização anual calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos 5 anos.

Art. 38º ® Ao contrato de agência só são aplicáveis as regras relativas à cessação do contrato da lei portuguesa salvo casos em que a lei não nacional se revele mais vantajosa para o agente.

Contrato de Concessão

É formulado em áreas que exigem significativo investimento em que não é o próprio agente a efectuar o investimento. Ex veículos automóveis.

Figuras Afins

O contrato de concessão e o contrato de agência
- O contrato de concessão refere-se a bens de elevado valor económico enquanto que no contrato de agência os bens são de valor mais reduzido;
- No contrato de concessão o concedente liga-se em nome próprio enquanto que na agência, o agente tem por detrás dele o principal;
- Como o contrato tem unicidade, o trabalho é em nome próprio. Na agência o agente age no interesse do principal.

O contrato de concessão e o comodato
- No comodato os negócios jurídicos são por conta de outrem enquanto que na concessão, o concessionário actua por conta própria e tem muitas actividades materiais de índole jurídica.

O contrato de concessão e o contrato de trabalho
- No contrato de trabalho a pessoa presta a sua actividade sobre supervisão, autoridade e ordens de outrem enquanto que o concessionário trabalha por sua conta e risco.

O contrato de concessão e o contrato de comissão.
- O mandatário exerce com menção ao nome do mandante enquanto que na concessão se age em nome próprio não havendo lugar para mandantes e mandatários.

O contrato de concessão e o contrato de sociedade.
- Neste tipo de contrato, segundo o CC no art. 1980º, duas ou mais pessoas obrigam-se a contribuir com bens ou serviços. Verifica-se que hoje já não é exactamente assim. Na concessão, não há qualquer actividade em comum.

Não há legislação que preveja o contrato de concessão (DL 178/86). Este rege-se através da interpretação do próprio texto subscrito pelas partes. Nos pontos que as partes deixem em aberto, recorre-se à analogia, nomeadamente às disposições do contrato de agência. A própria jurisprudência confirma que o que é relativo ao contrato de agência, nas disposições do contrato, se aplica também ao contrato de cessação.



Contrato de Franquia (franchising)

Neste contrato, uma pessoa – o franqueador – concede a outra – o franqueado – dentro de certa área, cumulativamente ou não:
- A utilização de marcas, nomes ou insígnias comerciais;
- A utilização de patentes, técnicas empresariais ou processos de fabrico;
- Assistência, acompanhamento e determinados serviços;
- Mercadorias e outros bens, para distribuição.

A franquia atinge hoje cifras significativas. O seu êxito é reconduzido a 3 factores:

Às possibilidades abertas pela publicidade, no tocante à divulgação de marcas e de estilos de vida;
À mobilidade crescente dos consumidores que facilita uma oferta uniforme de bens;
Ao aumento dos seus rendimentos;

A franquia tem vindo a evoluir no sentido de um verdadeiro contrato de distribuição. Inicialmente, a franquia era um meio de permitir o uso de marcas, patentes e outros benefícios de que o franqueador tinha o exclusivo. Mais tarde, veio implicar elementos próprios da agência e da concessão: angariar clientes e distribuir bens e serviços.

Modalidades da Franquia

O contrato de franquia é atípico, totalmente dependente da autonomia privada, ele pode apresentar elementos próprios da agência ou da concessão.
Existem múltiplas classificações entre elas destacam-se:

Ø Franquia de serviços ® Pela qual o franqueado oferece um serviço sob a insígnia, o nome comercial ou mesmo a marca do franqueador, conformando-se com as directrizes deste último. Ex Avis.

Ø Franquia de produção ® Pela qual o próprio franqueado fabrica, segundo as indicações do franqueador, produtos que ele vende sob a marca deste. Ex Coca-Cola.

Ø Franquia de distribuição ® pela qual o franqueado se limita a vender certos produtos num armazém que usa a insígnia do franqueador.

Obrigações e deveres do Franqueador

Facultar ao franqueado o uso de uma marca, insígnia ou designação comercial na comercialização de serviços ou produtos por este adquiridos ou fabricados;

Auxiliar o franqueador no lançamento e na manutenção de certa actividade empresarial, munindo-o de conhecimentos técnicos ou produtos necessários;

Facultar ao franqueador técnicas ou processos produtivos de que o franqueador teria o exclusivo;

Fornecer os bens ou serviços que, porventura o franqueado deve distribuir.

Direitos do Franqueador

Uma certa retribuição calculada, muitas vezes, como percentagem do produto de vendas ou correspondente ao produto de certas aquisições que o franqueado se poderá obrigar a fazer-lhe;

Poderes de fiscalização quanto às especificações e qualidades do produto vendido sob as suas marcas, insígnias ou designações comerciais;

Poderes de aprovação ou fiscalização no tocante a pontos de venda, sua configuração e demais circunstancialismos;

Poderes do domínio da cessão da posição contratual e da renovação do contrato;

Dto. de receber a contrapartida dos bens ou serviços que forneça;

Direitos do Franqueado


Uso de marcas, insígnias ou nomes comerciais do franqueador;

Utilização de conhecimentos, técnicos empresariais ou modos de fabrico pertença do franqueador;

O auxílio do franqueador no lançamento, manutenção e desenvolvimento da sua actividade no que toca a indicações;

Fornecimentos acordados;


O franqueador poderá ficar adstrito:

- Ao pagamento de certas retribuições ou à aquisição, junto do franqueador, de certos produtos;
- Ao lançamento e desenvolvimento da sua actividade dentro de certa circunscrição;
- À manutenção das qualidades dos serviços ou dos produtos franqueados;
- Ao sigilo no tocante a conhecimentos recebidos do franqueador;
- À comparticipação em despesas de publicidade;
- A certas cláusulas de não concorrência;



Art. 2.º (segunda parte) : Actos de comércio subjectivos.

Actos de comércio subjectivos são aqueles estipulados na segunda parte do art. 2º. Pode-se decompor este art. em 3 partes: - contratos e obrigações dos comerciantes;

O art. 2º fala simplesmente de actos de comerciantes mas também fala em contratos e obrigações dos comerciantes. Nem todas as obrigações comerciais dos comerciantes derivam de actos mercantis praticados por ele. Por ex. o art. 18º é a obrigação de indemnizar resultante da responsabilidade objectiva do comerciante comitente. Por ex. acidentes de aviação. O interesse comitente/ comissão não é meramente objectivo. Pode também ser subjectivo.

Esta afirmação de comercialidade pode conduzir à aplicação do art. 15º com a presunção inerente (conjugação 692º).
Para serem subjectivamente comerciais, os actos e obrigações dos comerciantes não podem ser de natureza civil. Os actos de natureza civil eram os actos apenas regulados na lei civil. Esta concepção baseava-se no relatório (ver livro).

Os actos notoriamente civis são actos de carácter extra patrimonial. Mas alguns actos de obrigações cuja natureza é civil têm sido discutidos.
É possível considerá-los subjectivamente comerciais. Poderá uma doação que seja feita por comerciante ser considerada um acto subjectivo de comércio. Menezes Cordeiro refere que não e Figueiredo Dias é apologista desta teoria.

Coutinho de Abreu coloca a questão: uma gratificação de uma empresa a empregados. Mas há também determinadas doações feitas por grandes empresas com fins publicitários. Poderão também esses actos subjectivamente comerciais?

São conexionáveis com um comércio. A causa é fundamentalmente mercantil (promover determinada marca). Aplica-se o regime dos actos mercantis, designadamente o art. 15º.

Um acto ou obrigação de natureza não exclusivamente civil de um comerciante é subjectivamente comercial se o contrário não resultar do próprio acto.
Ex. Um comerciante compra a um agricultor. A compra destina-se ao transporte de mercadorias no âmbito do seu comércio. Este acto é comercial. Do próprio acto resulta que ele é comercial. Depende da finalidade e conexão que tenha com o exercício profissional do comerciante.

Coutinho de Abreu refere que são factos jurídicos (…) (pág. 70 a 77 do livro). Pupo Correia (…) (pág. 59 a 64).



Títulos de crédito


Crédito é a troca de uma prestação actual por uma prestação futura. Há um deferimento no tempo.

Outras vezes o crédito por parte da própria estrutura do negócio porque a concessão do crédito integra a própria estrutura do negócio. Ex. Empréstimo.

Os títulos de crédito têm dois pressupostos básicos:
- confiança do credor( apela a critérios de aptidão moral);
- decurso do tempo ( entre a prestação do credor e a prestação do devedor);

O crédito permite aos credores em geral disponibilização comercial de bens que poderiam estar imobilizados. Visa acelerar a criação de riqueza por motivos de ordem económica. Isto dá origem aos títulos de crédito que não são mais do que documentos (art. 362º CC, só os documentos escritos se enquadram neste conceito). São declarações de vontade e não podem ser tidos como documentos meramente probatórios. Podem permanecer válidos e eficazes por substituição do documento por outros meios probatórios.
Os títulos de crédito são mais do que documentos probatórios, são documentos constitutivos porque são indispensáveis à modificação e extensão do constante do título de crédito.

Adere ao dto. de modo a que aquele seja indispensável. São também dispositivos para exercer os dtos. que o título de crédito confere.
São imprescindíveis para exercício e transmissão do dto. que eles visam transmitir.

Todos os títulos de crédito são circuláveis e negociáveis. Em princípio garantem ao titular que só a ele pertence o título jurídico. Há segurança. Também favorece o devedor pois este desonera-se da obrigação.
Relativamente a terceiros de boa fé, dá-lhes tranquilidade porque são os sucessivos portadores do dto.

Características:


Confiança

1 - O titular do título é quem o detém;
2 – Cada titular sabe que pode transmitir o título, não precisando de esperar pelo prazo do pagamento;
3 – O teor literal corresponde ao dto. que ele representa;
4 – A posição jurídica do actual titular não pode ser abalada por anteriores titulares.


I – Incorporação ou Legitimação;
II – Circulabilidade;
III – Literalidade;
IV – Autonomia;


São afastados da Doutrina certas noções tais como:

- Existe prevalência da vontade real sobre a vontade declarada;
- Põe em causa o regime geral da cessão de créditos;

Há uma diferenciação do título em si mesmo e o dto. que o representa. Art. 201º.
O dto. que se tem sobre o título é uma coisa e o dto. que está mencionado no título, é outra. O segundo pode ser de diversas naturezas.

Os títulos de crédito têm uma causa e essa causa é chamada de relação subjacente ou fundamental.


I – O verdadeiro titular estará impossibilitado de o utilizar. Há a presunção de que quem possuí o título é o verdadeiro titular do dto. real do título.

II- Destina-se a circular. A própria destinação confere-lhes a possibilidade de ser transmitida de uma pessoa para outra. Os documentos que não comportam esta possibilidade de circulação, não podem ser considerados títulos de crédito.

III -
O dto. cartular é um dto. literal, porque para a determinação da existência, conteúdo, limites e modalidades daquele dto. É exclusivamente decisivo o teor do próprio título. É assim porque a estrita ligação do título como o direito que ele “incorpora” torna logicamente indispensável que tal dto. valha apenas nos termos que são revelados pelos dizeres do documento.
Os sucessivos portadores do título podem estar seguros de que só os termos do próprio título é que os vinculam, não podendo por isso, ser colhidos de surpresa através da invocação contra eles de quaisquer convenções ou condições que não transpareçam literalmente do documento. Nem o possuidor pode exigir ao devedor o que não conste no título, nem o devedor pode alegar meios de defesa que o documento não mencione.

A literalidade não pode acarretar a inserção na letra do título de todas as normas legais ou regulamentares de carácter imperativo ou supletivo que regem aquele tipo de título, o que seria praticamente inviável e mesmo pouco útil. Para além disso, a literalidade não assume intensidade igual em todos os títulos.

É mais directa ou completa nos títulos abstractos, que são aqueles que, além de não terem uma causa – função típica, são independentes da respectiva causa concreta.
Já nos títulos causais, cuja causa-função é típica e única, estando o título a ela vinculado, esta característica surge mais difusa.

IV- O dto. representado pelo título é autónomo, em dois sentidos que importa distinguir.
A autonomia face ao dto. subjacente: o dto. cartular tem a sua origem numa relação jurídica logicamente anterior ao surgimento do título de crédito – a relação subjacente ou fundamental – e que ele é novo e diferente do dto. subjacente e fundamental, tendo um regime próprio. Assim, o dto. cartular é autónomo do dto. subjacente e por isso não podem ser opostos ao portador do título, em princípio, meios de defesa emergentes da relação fundamental.
Esta autonomia não é sempre completa, sofrendo certas limitações por motivos de ordem prática ou ética.

Em segundo lugar existe autonomia face aos portadores anteriores. O dto. cartular é autónomo, segundo este sentido, porque cada possuidor do título ao adquiri-lo segundo a sua lei de circulação “adquire” o dto. nele referido de um modo originário, isto é, independentemente da titularidade do seu antecessor e dos possíveis vícios dessa titularidade, como se o dto. tivesse “ nascido ex novo nas suas mãos .

Títulos Impróprios

A circulabilidade é característica essencial desses títulos, por corresponder à sua função jurídico-económica própria. Habitualmente não são considerados como títulos de crédito certos documentos que, embora tenham em geral as mesmas características daqueles, todavia se afastam deles no tocante à sua função jurídico-económica e por isso, quanto à característica da circulabilidade, sendo designados como títulos impróprios.

Dentro destes documentos, é usual distinguir ainda duas categorias: os títulos de legitimação e os comprovantes de legitimação. Os títulos de legitimação têm por função conferir ao seu possuidor a legitimação para o exercício de certos dtos. e, consequentemente, também conferem à outra parte a respectiva legitimação passiva. Mas não têm por função própria a circulação.
Por seu lado, os comprovantes de legitimação conferem igualmente a legitimação activa e passiva relativamente ao exercício de certos dtos., mas nem sequer têm a possibilidade de circular, por serem intransmissíveis.

Critério da causa-função ou do nexo com a relação subjacente

Segundo este critério, consideram-se duas espécies de títulos:

São causais os títulos que se destinam a realizar uma típica e única causa-função jurídico-económica, inerente a um determinado tipo de negócio jurídico subjacente, do qual resultam dtos. cuja transmissão e exercício o título de crédito se destina a viabilizar ou facilitar.
Os títulos abstractos são aqueles que não têm uma causa-função típica, pois são aptos a representar dtos. emergentes de uma pluralidade indefinidamente vasta de causas-funções.
Esta abstracção da causa compreende-se pela necessidade de incentivar a função destes títulos, ou seja, a sua circulação, tornando-a autónoma das múltiplas excepções causais que poderiam surgir ao longo dela: é que, como cada uma das transmissões do título resulta de um determinado negócio subjacente e por isso tem uma causa específica, eles revestem a peculiar natureza de títulos de formação sucessiva: incorporam sucessivos dtos. cartulares, cada um com a sua causa própria inerente a uma dada relação subjacente.
A abstracção da causa significa que o dto. e obrigação cartular são independentes da sua causa, no sentido de que eles são vinculativos independentemente dos vícios de que tal causa possa padecer, os quais são inoponíveis ao portador. Podem as partes porém, adicionar à compra e venda uma outra convenção – A convenção executiva.
Quer os títulos causais, quer os abstractos, têm sempre uma dada causa: nenhum dto. surge sem uma causa, nenhuma transmissão de um dto. se opera sem uma causa. O que provindo de um dado tipo de causa – será um título causal -, ou que ele tenha aptidão de recobrir dtos. oriundos de uma variedade atípica de causas – será um título abstracto.


Critério do conteúdo do dto. cartular

A maior parte dos títulos de crédito hoje em uso incorporam dtos. de crédito em sentido estrito, geralmente dtos. a uma prestação pecuniária, e por isso se designam como títulos de crédito propriamente ditos.
Outros títulos, entretanto, denominam-se títulos representativos, porque incorporam dtos. sobre determinadas coisas, em geral mercadorias: o conhecimento de depósito e a cautela de penhor ou warrant.
Em terceiro lugar existem os títulos de participação social, assim designados por incorporarem uma situação jurídica de participação social, isto é, o complexo de dtos. e obrigações que integra a qualidade de sócio de uma sociedade. É o que sucede com as acções das sociedades anónimas.
Os títulos de crédito propriamente ditos e os títulos representativos, estes apenas quando representem coisas fungíveis, têm uma importância particularmente relevante no plano do dto. processual civil, dado constituírem, em geral, títulos executivos.

Critério do modo de circulação

Se esta característica tem de estar presente num documento, para que este seja qualificado como título de crédito, isso não significa que a transmissão deste seja completamente irrestrita no plano formal, antes o legislador estabelece para alguns desses títulos termos e condições precisos de circulação, tendo em conta a sua específica utilidade e natureza. Os títulos podem ser: ao portador, à ordem e nominativos.

Os títulos ao portador não identificam o seu titular e transmitem-se por mera tradição manual, por entrega real do documento (art. 483º): o titular é quem for o detentor do documento.
Os títulos à ordem mencionam o nome do seu titular, tendo este, para transmitir o título e o dto. cartular, apenas de nele exarar o endosso (art. 483º): uma declaração escrita, no verso do título, ordenando ao devedor que cumpra a obrigação para com o transmissário e/ou manifestando a vontade de transmitir para este o dto. incorporado.
Este endosso que produz o efeito de transmitir a propriedade do título e o dto. cartular diz-se endosso translativo.

O chamado endosso em branco, caracterizado por não mencionar o nome do endossado – limitando-se o endossante a subscrever o título e a fazer entrega real dele a outra pessoa.
Os títulos nominativos mencionam o nome do seu titular e a sua circulação exige um formalismo complexo.

Critério da natureza da entidade emitente

São títulos públicos aqueles que são emitidos pelo Estado e por outros entes públicos legalmente habilitados para tanto.
Todos os demais títulos de crédito são títulos privados, por as pessoas ou entidades que os emitem não tenham a natureza de entes públicos ou porque quando a tenham, actuam de forma indiferenciada em relação aos entes privados, colocando-se no mesmo plano de actuação destes.

A Letra

A letra é um título de crédito através do qual o emitente do título – sacador – dá uma ordem de pagamento – saque – de uma dada quantia, em dadas circunstâncias de tempo e lugar, a um devedor – sacado -, ordem essa a favor de uma terceira pessoa – o tomador.
O sacado só assume a obrigação mencionada no título – a obrigação cambiária – se e quando aceitar a ordem, assinando transversalmente no rosto do título, acto este que se denomina aceite e converte o sacado em aceitante.
A letra é destinada à circulação, a qual se efectua através de endosso, sendo um título à ordem. O tomador poderá, assumir a qualidade de endossante, transmitindo a letra a um endossado, o qual por sua vez, poderá praticar acto idêntico a favor de um outro endossado e assim por diante.
Cada endosso terá uma causa própria e dará origem a uma nova obrigação cartular, tendo como objecto a mesma prestação pecuniária.
O principal obrigado em virtude da letra é o aceitante, que assume a obrigação de pagar a quantia nela mencionada ao portador legitimado pelo endosso.
Mas não é só o aceitante que se obriga em virtude da letra: todos os subscritores do título se obrigam a efectuar a prestação nele referida. E obrigam-se solidariamente, embora a obrigação dos demais subscritores (que não o aceitante) seja apenas uma garantia.
Assim, o sacador, emitente da letra, obriga-se perante o tomador e os sucessivos endossados a pagar a letra, caso o sacado não a aceite ou se a aceitar mas não a pagar.
Cada um dos endossantes promete ao seu endossado e aos posteriores endossados que a letra será aceite e paga pelo sacado, obrigando-se a pagar se este não o fizer.
Temos, assim, uma sucessão de co-obrigados à mesma prestação, que forma a chamada cadeia cambiária, na qual têm posições diversas apenas na medida em que cada um se obriga só perante os posteriores titulares, embora o montante da obrigação seja o mesmo para todos e todos se obriguem solidariamente perante o portador.
Há ainda um outro tipo de obrigação cambiária de garantia, que é a resultante do aval, acto pelo qual uma qualquer pessoa garante o pagamento dela por um dos subscritores.


A livrança

A livrança menciona uma promessa de pagamento de uma certa quantia, em dadas condições de tempo e lugar, pelo seu subscritor ou emitente, a favor do tomador ou de um posterior endossado que for seu portador legítimo no vencimento.
A livrança é, pois também um título à ordem, transmissível por endosso, e rigorosamente formal, como se constata pelos requisitos mencionados no art.75º da LULL.
Na livrança existem apenas inicialmente os dois mencionados personagens e não três, como ocorre na letra.
Assim, também n livrança todos os subscritores são co-obrigados solidariamente e formando uma cadeia cambiária, dependendo também do protesto a efectivação das obrigações de garantia, que são as dos endossante e avalistas.

O Cheque

O cheque exprime uma ordem de pagamento de determinada quantia, dada por um sacador a um sacado, com a peculiaridade de este ser necessariamente um banqueiro (art. 3º LUC), uma instituição de crédito habilitada a receber depósitos de dinheiro mobilizáveis por essa forma, e a favor de uma pessoa denominada tomador, que pode ser ou não individualizada. O cheque constituí um meio de pagamento ao próprio depositante ou a terceiro, a realizar pelas forças do depósito existente na instituição de crédito.
Todavia, o cheque é livremente circulável, ele pode desempenhar e amiudadas vezes desempenha a função de transmitir o crédito. A ordem de pagamento e os sucessivos actos de transmissão do título não têm uma causa-função típica, antes podem ter como causa relações subjacentes das mais variadas espécies, trata-se sem dúvida de um título abstracto. O tomador pode ser o sacador.
Quanto à forma de circulação, o cheque pode ser título à ordem, quando contém o nome do beneficiário da ordem de pagamento, que o pode transmitir por endosso (art. 14º LUC), denominando-se então impropriamente, cheque nominativo; e pode ser título ao portador (art. 5º LUC), quando não contém o nome de beneficiário da ordem, sendo transmissível por mera entrega real.
Também no cheque o sacador e os endossantes são solidariamente responsáveis pelo pagamento do cheque, no caso de falta de cumprimento do sacado (art. 12º, 18º e 44º da LUC), devendo a falta deste, em princípio, ser comprovada por protesto, a realizar no prazo da apresentação a pagamento (art. 29º e 41º LUC)
As obrigações dos demais subscritores podem ser garantidas por terceiro, mediante aval.
Também todos os subscritores do cheque são co-obrigados solidariamente e formando uma cadeia cambiária, e abrange o sacador, o endossante e os avalistas, como obrigados em garantia.


Modalidades do cheque

O cheque visado pelo banco sacado, a pedido do emitente e antes de este o entregar ao beneficiário, contém em si mesmo a prova da existência de provisão de fundos na data do visto e de que esta foi bloqueada pelo banco, o que garante o pagamento. Na prática bancária portuguesa, só são visados cheques nominativos.
O cheque cruzado (através de inscrição de duas linhas paralelas no rosto do título) só pode ser pago a um banqueiro ou a um cliente do banco sacado (art. 36º e 38º da LUC): assim, fica mais preservado o beneficiário do cheque contra as consequências de extravios, pois só poderá ser pago por intermédio de um banco, ou a uma pessoa facilmente identificável, por ser cliente do banco sacado.

O cheque a levar em conta, que é aquele em que o sacador ou portador proíbem o pagamento em numerário, só podendo ser pago por lançamento por escritura (art. 39º LUC).

O cheque comprado caracteriza-se por ser emitido por um banco contra si mesmo: ele é ao mesmo tempo o sacador e o sacado.

Os cheques de viagem mais não são do que uma variante d cheque comprado, caracterizada por conter a assinatura do tomador, lançada no cheque no momento da compra, devendo o tomador nele lançar uma segunda assinatura, para evitar fraudes, quando pretender receber o seu montante do banco, ou transmiti-lo.

Extracto de factura

É um título de crédito em sentido restrito, à ordem, que deve ser emitido sempre que, no contrato de compra e venda mercantil a prazo entre comerciantes domiciliados no continente e ilhas adjacentes, a obrigação de pagar o respectivo preço se não for titulada por uma letra.
A emissão desse título pressupõe, por conseguinte, a realização de uma compra e venda de mercadorias entre comerciantes estabelecidos no actual território nacional português, na qual o preço deva ser pago a prazo certo e não seja emitida letra ou letras para representar o respectivo crédito.
É o que decorre do art. 1º do decreto nº 19.490 de 21 de Março de 1931, que criou e regula ainda hoje este título. Este mesmo diploma descreve a emissão do título estabelecendo que, nos casos em que é obrigatório, o vendedor deve emitir uma factura, que será acompanhada de um extracto e remetida ao comprador. Este deverá ficar com a factura e aceitar o extracto, devolvendo-o ao devedor dentro do prazo aplicável, disposto no art. 5 do decreto.
E o art. 3º do mencionado diploma revela-nos que se trata de um título rigorosamente formal, visto enumerar com detalhe os elementos que ele deve mencionar.
Os subscritores do extracto de factura serão, em regra, o emitente (vendedor), o aceitante e os endossantes. A responsabilidade de qualquer um deles poderá ser garantida por um terceiro, por meio de aval.
Embora a lei não o diga expressamente, parece que não só o aceitante e seu avalista, mas também os endossantes e respectivos avalistas do extracto de factura são obrigados solidariamente, como garantes do pagamento, perante o portador legítimo do título.


Conhecimento do depósito e cautela de penhor (warrant)

Os artigos 408º a 424º regulam uma especial mobilidade do contrato de depósito mercantil, consistente no depósito de géneros e mercadorias em armazéns gerais.
Os armazéns gerais são armazéns autorizados pelo Governo a receber em depósito géneros e mercadorias, mediante caução, pelo preço fixado nas respectivas tarifas.
Tais armazéns não podem receber mercadorias de naturezas indiscriminadas, mas apenas certas espécies delas: produtos agrícolas e certas matérias-primas e produtos industriais.
As disposições do código comercial contêm o regime legal do conhecimento de depósito e da cautela do penhor, o qual constituem dois títulos de crédito que representam dtos. relativos às mercadorias depositadas, pelo que a negociação desses títulos permite substituir a circulação física das mercadorias, para obtenção e transmissão do crédito.
Esta dualidade de títulos, com base em um só contrato de depósito, compreende-se pela circunstância de os armazéns gerais terem por finalidade, além da guarda e conservação das mercadorias, a de facilitar a colocação das mesmas e permitir a mobilização do crédito que elas representam. Para possibilitar a prossecução dessas finalidades, a lei criou um conjunto de dois documentos – o conhecimento de depósito e o warrant – que o armazém geral emite conjuntamente sempre que é contratado para depósito das mercadorias, mas que podem ulteriormente ser separados.

O conhecimento de depósito é o documento titulador do contrato de depósito, que confere ao seu titular o dto. à entrega das mercadorias e, com aquele, o dto. propriedade sobre elas.

Em anexo ao conhecimento, é emitido o warrant, o qual, se o titular do conhecimento vier a contrair um empréstimo garantido através de penhor sobre as mercadorias depositadas, será destacado do outro título e servirá para titular o dto. do seu portador como credor pignoratício: daí a designação de cautela de penhor.

Estes dois títulos são, títulos representativos e causais. E são títulos à ordem, pois são transmissíveis por endosso.

Guia de transporte e conhecimento de carga


No contrato de transporte terrestre e fluvial, o documento contratual denomina-se guia de transporte e a sua emissão é obrigatória no transporte rodoviário ocasional de mercadorias e facultativa quando os demais, dependendo nestes de solicitação do expeditor.
A guia de transporte está predisposta para a circulação, como claramente se infere dos artigos 369º/2 e 374º do código comercial. Estas normas prevêem que a guia seja à ordem ou ao portador, transmissível respectivamente por endosso ou por tradição, tendo a circulação da guia o efeito de transmitir a propriedade dos objectos transportados. O primeiro endossante ou transmitente da guia será a pessoa nela indicada como destinatário.
Temos assim, clarificado que este é um título representativo e causal, que incorpora um dto. de propriedade (e dto. crédito) a par de um dto. de crédito à entrega dos bens transportados.

No domínio do transporte aéreo, o documento do contrato de transporte, que pode igualmente ser emitido a pedido do expeditor, chama-se guia de transporte aéreo.

No contrato de transporte marítimo, que reveste características e regime próprios, é obrigatória a emissão, como instrumento do contrato, de um título, denominado conhecimento de carga ou conhecimento de embarque, internacionalmente conhecido pela designação inglesa bill of lading.
Na verdade, o art. 11/1 do DL nº 352/86, declara o conhecimento de carga “ título representativo da mercadoria nele descrita” e acrescenta que ele pode ser nominativo, à ordem ou ao portador. E o nº2 daquele art. sujeita a transmissão do conhecimento “ao regime geral dos títulos de crédito”, o que significa uma remissão para o art. 483º, do qual decorre que o conhecimento: quando nominativo será transmissível “nos termos prescritos no CC para a cessão de créditos”; quando à ordem, “por meio de endosso”, e quando ao portador, “pela entrega real”.


Acções

Denomina-se acção a cada uma das fracções, de valor igual, em que se divide o capital de uma sociedade anónima (art. 271º e 276º/2 do CSC), bem como as participações no capital de uma sociedade em comandita por acções que sejam detidas pelos sócios comanditários (art. 465º/3).

As acções podem ser representadas por títulos predispostos para a circulação e que reúnem as características gerais dos títulos de crédito, os quais são igualmente denominados acções. Realmente, o regime legal destes títulos é inspirado pelo propósito fundamental de facilitar a sua negociabilidade, tornando expedita a circulação do investimento feito pelos seus titulares e da participação social que representam.
Mas as acções podem não ser tituladas, e sim revestir forma de meros lançamentos em contas: são as chamadas acções escriturais, reguladas pelos artigos 46º e ss e 61º do CVM.
As acções são, por conseguinte, títulos de participação social, por isso que representam uma situação jurídica de sócio, um feixe de dtos. e obrigações do seu titular face à sociedade emitente. E as acções incorporam essa situação jurídica, pois os respectivos titulares só podem exercer os dtos. pertinentes à sua condição de accionistas desde que sejam os seus detentores de acordo com o registo ou com o título.

No que diz respeito às acções ao portador ou nominativas, em geral, a emissão por uma sociedade de acções de ambas ou apenas de uma destas espécies decorre do que estiver previsto no seu estatuto. Todavia, nos casos previstos no art. 299º/2 CSC, as acções serão necessariamente nominativas. Afora esses casos, se o estatuto da sociedade permitir que ela emita acções nominativas ao portador, a emissão segundo uma dessas modalidades e a posterior conversão de uma para outra dependerá de requerimento do accionista, a menos a conversão seja proibida por lei.